Subrogation in futurum de l’assureur dommages-ouvrage

Si l’assureur peut désormais librement choisir entre les subrogations légale et conventionnelle de droit commun, d’une part, et la subrogation légale spéciale de l’article L. 121-12 du code des assurances, d’autre part, le mécanisme de la subrogation suppose toujours un paiement et une action en réparation susceptible d’être transmise à l’assureur (P. Casson, Le recours en remboursement, in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, 1^re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 132). Le recours récursoire de l’assureur a en principe lieu postérieurement au paiement, et donc à sa subrogation dans les droits de l’accipiens.

Ceci soulève toutefois une difficulté particulière concernant l’assurance dommages-ouvrage. Selon un système dit « à double détente », « l’assureur dommages-ouvrage assure le préfinancement avant de présenter ses recours aux assureurs de responsabilité décennale » (C. Charbonneau, L’assurance construction, in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, op. cit., p. 400). Il peut ainsi arriver que l’assureur dommages-ouvrage soit assigné par le maître de l’ouvrage peu de temps avant la fin du délai de dix ans.

Afin de préserver ses recours récursoires contre les constructeurs, la jurisprudence lui permet de les intenter antérieurement au paiement. L’absence de qualité de subrogé de l’assureur dommages-ouvrage au moment de la délivrance de l’assignation n’est pas dirimante ; l’essentiel étant que le paiement de l’assuré ait effectivement lieu avant que le juge du fond n’ait statué. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 5 novembre 2020 en offre une nouvelle illustration.

En l’espèce, une commune a fait procéder à l’extension de l’hôtel de ville et à la construction de deux immeubles à usage de bureaux. Des désordres étant apparus sur les façades de l’hôtel de ville sous forme de dégradations du parement en briques, la commune a assigné son assureur dommages-ouvrage en indemnisation de ses préjudices. Celui-ci a, par la suite, assigné l’assureur des constructeurs en expertise. La commune et son assureur dommages-ouvrage ont finalement conclu une transaction. La cour d’appel de Douai, par un arrêt du 25 avril 2019, a déclaré irrecevable l’action de l’assureur dommages-ouvrage de la commune à l’encontre de l’assureur des constructeurs.
Dans son pourvoi en cassation,...