La Suisse adapte son droit fédéral aux crypto-actifs

La France a été la première dans le monde à légiférer dans le domaine de la blockchain, à la faveur d’une ordonnance sur les minibons, parue en avril 2016. La Suisse n’était cependant pas sans reste, puisque la FINMA a été le premier des régulateurs des marchés à proposer, dès février 2018, dans un guide pratique sur les ICO, un raisonnement pour catégoriser les crypto-actifs. Elle y distinguait les jetons de paiement, les jetons d’utilité et les jetons d’investissement, dans une grille d’analyse reprise ensuite par la plupart des régulateurs. Alors que la France a adopté une approche tactique, l’ordonnance sur les minibons étant suivie, en décembre 2017, par une autre sur les titres financiers, puis des dispositions relatives aux ICO et aux actifs numériques dans les articles 85 et 86 de la loi Pacte, en juillet 2019, la Suisse a engagé une réflexion de fond, qui se traduit par un seul texte.

Si la France avait instauré une dématérialisation systématique des titres, la Suisse avait rendu celle-ci facultative. Une catégorie de « papiers-valeurs » subsiste donc, et avec elle une autre catégorie des « droits ayant la même fonction que des papiers-valeurs (droits-valeurs) » (code des obligations, art. 973 c). Cette définition a l’avantage de pouvoir s’appliquer aux jetons d’investissement – qu’on appelle désormais plus souvent security tokens – ainsi qu’à la plupart des jetons d’utilité.

En mars 2019, le Conseil fédéral soumettait à consultation un avant-projet proposant des adaptations ciblées « afin de renforcer la sécurité juridique, de supprimer les obstacles qui entravent les applications fondées sur la TRD et la blockchain et de limiter les risques nouveaux ». Après dépouillement, l’été suivant, des réponses à la consultation, le Conseil fédéral a produit à la fois une synthèse des réponses, une deuxième version de l’avant-projet et un message expliquant les changements proposés. Le tout constitue une documentation riche et intéressante à comparer au paquet législatif que la Commission européenne vient de proposer sur la finance numérique.

Au lieu de définir la TRD ou la blockchain, le législateur suisse énonce quatre exigences auxquelles le registre doit satisfaire : 1) donner aux créanciers, mais non au débiteur, le pouvoir de disposer de leurs droits au moyen de procédés techniques ; 2) être protégé de toute modification non autorisée ; 3) renseigner sur les droits et le mode de fonctionnement, en son sein ou non ; 4) permettre aux créanciers de consulter et vérifier l’intégrité du contenu du registre qui les concerne sans l’intervention d’un tiers.

La pièce maîtresse de la loi est la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation, dans le droit des infrastructures des marchés financiers, pour les systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (SNTRD). La nouvelle catégorie reconnaît la possibilité de fournir directement des services d’infrastructure à la clientèle privée et la convergence des services de négociation et de post-négociation rendue possible par la TRD. Le SNTRD peut offrir des services de compensation et de conservation. Les jetons d’utilité et de paiement y sont éligibles, bien que n’étant pas qualifiés de valeurs mobilières. Les jetons régis par un droit étranger y sont aussi admissibles.

Le Conseil fédéral a choisi d’inscrire la réforme dans le droit civil. Il assume en particulier de ne prévoir « aucun organe étatique de contrôle ou de surveillance » et laisse tout audit des jetons à l’initiative des parties. Les obligations du débiteur sont légères : « Le débiteur veille à ce que l’organisation du registre de droits-valeurs soit adaptée au but de ce dernier. Il veille en particulier à ce que le registre fonctionne en tout temps conformément à la convention d’inscription ».

Le cadre juridique créé semble le plus abouti à ce jour parmi les rares pays dotés de marchés financiers ayant entrepris de légiférer sur le sujet. Il permet la négociation, via une plateforme, de jetons d’investissement, là où la France l’a explicitement exclu, en cohérence avec le droit européen (v. B. Mathis, Quelle réglementation européenne pour les security tokens ?, Revue internationale des services financiers, n° 2, 2020). Il admet tous types de participants à ses registres distribués, là où le Luxembourg n’admet que les banques (v. B. Mathis, La blockchain pour la circulation des titres : comparaison des régimes français et luxembourgeois, Actualités du droit, 23 oct. 2018). Il porte sur tous les types de titres financiers là où l’Allemagne a reporté à plus tard le traitement des titres de capital (v. le projet de loi allemand pour l’introduction de titres électroniques [en allemand]). Il assujettit le SNTRD à la lutte antiblanchiment pour tous les crypto-actifs là où le droit européen n’y assujettit les « prestataires de services de portefeuille de conservation » que pour les crypto-actifs servant de « moyen d’échange » (dir. [UE] 2018/843, 30 mai 2018, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, art. 1^er, al. 2d).

On retiendra que, parmi les pays dotés d’un marché financier sophistiqué, la Suisse est le seul qui ait, à ce jour, un cadre juridique pour un marché secondaire de security tokens.