Accueil
Le quotidien du droit en ligne
Envoyer à un ami-A+A
Article

Un avocat placé en détention provisoire, deux autres mis en examen : la liberté des avocats « en jeu »

par M.B.le 10 février 2020

Vendredi 7 février, un avocat pénaliste et ancien bâtonnier du barreau d’Aix-en-Provence, Jean-Louis Keita, était écroué et mis en examen pour violation du secret professionnel (C. pén., art. 226-13). Une audience référé-liberté devrait avoir lieu aujourd’hui à 17 heures.

Quelques heures plus tard, un article du Monde révélait que l’avocat parisien Joseph Cohen-Sabban avait été mis en examen, mardi 4 février, pour violation du secret professionnel et complicité de tentative d’escroquerie au jugement. Un autre avocat, dans le même dossier, Xavier Nogueras, était mis en examen, lui, uniquement pour violation du secret professionnel. La justice les accuse d’avoir produit un faux lors du procès de Robert Dawes, le « seigneur de la drogue » britannique, défendu par Me Cohen-Sabban. Un troisième avocat de l’affaire Dawes, Hugues Vigier, a été placé sous le statut de témoin assisté. Il y a quelques semaines, des perquisitions avaient été mandatées par les juges d’instruction au sein des cabinets et des domiciles des avocats. Une procédure qui avait déclenché l’affaire Nioré, du nom de l’avocat Vincent Nioré, chargé de représenter le bâtonnier en cas de perquisition chez des avocats.

L’association des avocats pénalistes (ADAP), présidée par l’avocat Christian Saint-Palais, s’est « alarmée » dans un communiqué, diffusé samedi 8 février, « de la brutalité avec laquelle d’aucuns choisissent de mener des enquêtes portant sur l’exercice professionnel des avocats et dénonce la multiplication des mesures coercitives à leur encontre. Après les atteintes répétées portées à leur secret, c’est maintenant la liberté des avocats qui est en jeu ».

L’ADAP se réunira dans les prochains jours pour réfléchir aux « initiatives à prendre pour garantir nos libertés », conclut le texte.

 

Commentaires

SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT ET SECRET DE L'INSTRUCTION : LES LIAISONS DANGEREUSES

L'article 226-13 du Code pénal ( « Des atteintes à la personnalité » ) incrimine et punit « d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. » « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ». L'obligation d'ordre public qui fonde l'incrimination est négative : les personnes tributaires d'un secret professionnel sont tenues de ne pas le révéler, sauf les exceptions légales prévues à l'article 226-14 du même Code.

Quant à l'article 11, alinéa 2 du Code de procédure pénale ( CPP ), il oblige au secret professionnel « Toute personne qui concourt à ( la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction ) », ce, « sans préjudice des droits de la défense » ( alinéa 1er ).

Reste à savoir ce qu'il faut entendre par « personne qui concourt » à la procédure. La loi n'inclut pas expressément les Avocats dans cette catégorie. Seul l'article 5 du décret n°2005-790 du 12 Juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'Avocat s'y risque, quelque peu imprudemment :

« L'avocat respecte le secret de l'enquête et de l'instruction en matière pénale, en s'abstenant de communiquer, sauf pour l'exercice des droits de la défense, des renseignements extraits du dossier, ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une enquête ou une information en cours. Il ne peut transmettre de copies de pièces ou actes du dossier de la procédure à son client ou à des tiers que dans les conditions prévues à l'article 114 du code de procédure pénale. »

Tous les doutes sont, cependant, permis quant à la légalité externe de ce règlement, sous l'angle spécialement du moyen d'ordre public de l'incompétence du pouvoir réglementaire pour l'édicter, étant rappelé que « ( … ) lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l’exercice d’une activité relève du législateur en application de l’article 34 de la Constitution, il n’appartient qu’à la loi de fixer, le cas échéant, le régime des sanctions administratives dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer ; que la circonstance que la loi ait renvoyé au décret le soin de définir ses modalités ou ses conditions d’application n’a ni pour objet ni pour effet d’habiliter le pouvoir réglementaire à intervenir dans le domaine de la loi pour définir ces éléments ;
( … ) » ( CE, Section, 18 Juillet 2008, Fédération de l'hospitalisation privée, n°300304 ).

Seul, en effet, le législateur, s'agissant de procédure pénale, pouvait, en vertu de l'article 34 de la Constitution du 04 Octobre 1958, dresser la liste limitative des personnes concourant à une enquête ou une instruction pénale, ce qu'il n'a pas fait.

On sait, dans cet ordre d'idées, selon l'article 111-5 du Code pénal, que « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. »

La défense de l'Avocat pris dans les rets d'une prévention du chef de violation du secret professionnel, artificiellement calqué sur des faits présumés de violation prétendue du secret de l'enquête ou de l'instruction, serait bien inspirée d'invoquer ce texte.

*

La loi ( article 114, alinéa 6 CPP ) excepte « les copies des rapports d'expertise » de la prohibition de communication aux tiers, « pour les besoins de la défense. ». La méconnaissance de cette obligation d'abstention par une partie « à qui une reproduction des pièces ou actes d'une procédure d'instruction a été remise en application de cet article » est punie par l'article 114-1 CPP de 10 000 € d'amende, ce dont on déduit nécessairement que sa répression n'est susceptible de donner lieu ni à garde à vue ( article 62-2 CPP a contrario ) ni à détention provisoire, cette mesure de privation de liberté n'étant légalement possible, aux termes de l'article 143-1, alinéa 1er, 2° CPP, que lorsque « La personne mise en examen encourt une peine correctionnelle d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement ; ».

On peut, partant, être légitimement surpris d'une mesure de détention provisoire du seul chef de violation du secret professionnel dès lors que ce délit est puni au maximum d'un an d'emprisonnement.

*

Les affaires judiciaires évoquées par l'article présentement commenté sont révélatrices d'une confusion dans l'esprit de certains entre, d'une part, secret professionnel et, d'autre part, secret de l'enquête ou de l'instruction.

Le premier a une finalité protectrice des droits de la personne qui confie des informations confidentielles à un Avocat, auxiliateur en justice à statut constitutionnel – comme le magistrat - et non pas auxiliaire de justice. L'Avocat ( advocatus ), autorité de la Société civile, apporte son concours à la personne qui l'appelle pour être défendue devant une juridiction et non pas à l'institution de la justice. L'exercice loyal de son mandat de représentation et d'assistance en justice ne l'oblige pas à conserver secrètes des informations ou pièces qui ne lui ont pas été confiées sous le sceau du secret, mais qui lui ont été communiquées pour que soient respectés les droits de la défense et le principe du contradictoire. Les éléments versés au dossier communicable aux parties ne sont plus secrets, à la différence des actes en cours d'exécution ( saisies, perquisitions...).

Le second tend à permettre la bonne marche d'une enquête ou d'une instruction pénale, à laquelle l'Avocat ne concourt pas ( concourir s'entend, dans le langage courant, « tendre à un but commun, contribuer avec d'autres à un même résultat. » - Dictionnaire Le Petit Robert 2014, v° CONCOURIR, page 499 ). Or, à l'évidence, l'Avocat de la défense ne s'assigne certainement pas le même but que le Procureur de la République ni que l'Avocat de la partie civile. Les intérêts qu'ils défendent respectivement sont antagonistes. Signe caractéristique, les actes en cours ne sont pas communiqués aux Avocats, alors que les officiers de police judiciaire chargés, en application de l'article 14, alinéa 2 CPP, d'exécuter « les délégations des juridictions d'instruction », en sont nécessairement informés.
*

La loi doit être lue et interprétée dans ses termes propres et non pas dans ceux de ses règlements d'application ( CC, décision n°2016-569 QPC du 23 Septembre 2016, Syndicat de la magistrature et autre, § 7 ; CE, 20 Novembre 2019, ASSOCIATION GRAND BARREAU DE FRANCE, n°420772, § 3 ).

Rien, dès lors, ne justifie, ici, l'emprunt d'incrimination du secret professionnel, alors qu'en réalité ce qui pourra être reproché à l'Avocat d'une des parties n'est pas d'avoir trahi la confiance que son client avait placée en lui, mais le cas échéant, la transgression de la prescription légale contenue dans l'article 114-1 CPP ( ne pas communiquer aux tiers les reproductions du dossier d'instruction, sauf, « pour les besoins de la défense », « les copies des rapports d'expertise » ), dont la formulation pourrait fort opportunément, pour une plus grande sécurité juridique, être explicitée par l'ajout des termes « ou son avocat », après les mots « pour une partie ».

Le législateur, à qui il appartient d'exercer pleinement la compétence constitutionnelle qu'il tient en particulier de l'article 34 de la Constitution du 04 Octobre 1958, aux fins de fixer les règles concernant « la détermination des crimes et des délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ( … ) » permettrait, de la sorte, de « ( … ) prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;
( … ) »
( CC, Décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005 -Loi relative à la création du registre international français, consid. 14 ).

Devrait, il est vrai, être levé ce paradoxe entretenu par le législateur du XXIè siècle, qui protège « Le secret des sources des journalistes ( … ) dans l'exercice de leur mission d'information du public. » ( article 2, alinéa 1er de la loi du 29 Juillet 1881 sur la liberté de la presse ; article 437, alinéa 2 CPP : « Tout journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité est libre de ne pas en révéler l'origine. » ), mettant le journaliste à l'abri de poursuites pour recel de violation de l'enquête ou de l'instruction « pour les nécessités de sa défense », dans le cadre d'une action en diffamation : « Le prévenu peut produire pour les nécessités de sa défense, sans que cette production puisse donner lieu à des poursuites pour recel, des éléments provenant d'une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction ou de tout autre secret professionnel s'ils sont de nature à établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires. » - article 35, dernier alinéa de la loi précitée ), mais prétend, encore, interdire à l'Avocat d'utiliser la voie médiatique comme vecteur complémentaire de la défense.

Une nouvelle saisine de la Cour européenne des droits de l'homme sera-t-elle nécessaire, elle qui reconnaît aux Avocats un « statut spécifique » et « une position centrale dans l'administration de la justice », attendant d'eux qu'ils s'acquittent efficacement de leur « devoir de défendre avec zèle les intérêts de ( leurs ) clients » ( CEDH, Grande Chambre, 23 Avril 2015, Affaire MORICE c. FRANCE, n°29369/10, §132 et 137 ), ou une lecture plus attentive, c'est dire proactive des textes en vigueur y suppléera-t-elle ?

Philippe KRIKORIAN,
Avocat à la Cour ( Barreau de Marseille )
Président-Fondateur en exercice du GRAND
BARREAU DE FRANCE - GBF
Tél. (33) 04 91 55 67 77 - 
Courriel Philippe.KRIKORIAN@wanadoo.fr
Site Internet www.philippekrikorian-avocat.fr
BP 70212
13178 MARSEILLE CEDEX 20 ( FRANCE )

Il me semble que le cadre juridique n'est pas celui que vous exposez, confrère.

Si l'on en croit la presse, et donc si l'on doit rester prudent, c'est l'article 434-7-2 du Code pénal, dans une section "Des entraves à l'exercice de la Justice", qui fonderait les poursuites.
Il dispose :
"Sans préjudice des droits de la défense, le fait, pour toute personne qui, du fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du code de procédure pénale, d'informations issues d'une enquête ou d'une instruction en cours concernant un crime ou un délit, de révéler sciemment ces informations à des personnes qu'elle sait susceptibles d'être impliquées comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces infractions, lorsque cette révélation est réalisée dans le dessein d'entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la vérité, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
Lorsque l'enquête ou l'instruction concerne un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement relevant des dispositions de l'article 706-73 du code de procédure pénale, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende."

La peine encourue serait donc de 5 années d'emprisonnement et non d'une année, encore une fois s'il faut en croire la presse concernant la qualification de l'infraction du dossier souche.

La bonne nouvelle c'est bien que pour caractériser l'infraction, il faudra caractériser un double dol spécial (connaissance de l'implication et volonté d'entraver le cours de la justice).

Quoiqu'il en soit, sans rien connaitre des faits reprochés à Jean-Louis KEITA ce qui appelle forcément à une certaine prudence, il faut noter que de plus en plus l'exercice du pénal devient périlleux.
Il faut noter aussi qu'a priori la détention provisoire ne pourra dépasser quatre mois et si l'on veut bien admettre, et ici on le doit, qu'il a toutes les garanties de représentation possibles, on ne perçoit pas bien pas les raisons motivant son mandat de dépôt.

L'AVOCAT N'EST PAS DANS LE SECRET DES DIEUX

C'est, toutefois, celui qu'indique l'article de M.B. du 10 Février 2020 (article 226-13 du Code pénal ).

En tout état de cause, une requalification des faits ne changerait rien à l'affaire.

L'article 434-7-2 du Code pénal n'est pas plus applicable à l'Avocat que ne l'est l'article 11, alinéa 2 du Code de procédure pénale ( CPP ) : le Défenseur universel ne concourt ni à l'enquête ni à l'instruction. C'est ce qu'exprime la formule commune aux deux textes « Sans préjudice des droits de la défense ».

Droits de la défense, à pleine valeur constitutionnelle ( article 16 DDH), riment avec procès équitable ( article 6 CEDH; article 14 PIDCP), lequel implique nécessairement une publicité des débats, sauf nécessités d'ordre public qu'il appartient au législateur de définir strictement. La défense ne saurait, dans une Société démocratique, être l'otage de l'intérêt général dont l'Avocat n'a pas la charge. L'intérêt d'une bonne administration de la justice - équilibre subtil d'intérêts antagonistes - participe de l'un, comme de l'autre.

Les éléments versés au dossier communicable aux parties perdent leur caractère secret dès que le juge d'instruction entend les leur rendre opposables. On ne peut plus, dès lors, parler de « révélation ». L'Avocat n'est pas dans le secret des Dieux.

Le magistrat instructeur a, donc, le choix entre, d'une part, conserver les actes en cours communs aux seules personnes qui concourent à la procédure ( magistrats, greffiers, OPJ... ) et, d'autre part, les livrer à la contradiction des parties privées.

L'Avocat demeure, en toute hypothèse, étranger au secret qui entoure la procédure non contradictoire à laquelle il ne concourt jamais, secret qu'il ignore et qu'il ne peut, partant, trahir.

Les seules bornes à la liberté d'expression sont, ici, celles tracées par l'article 114-1 CPP.

A défaut, une QPC de l'article 434-7-2 du Code pénal précité s'imposerait d'évidence.

Philippe KRIKORIAN,
Avocat à la Cour ( Barreau de Marseille )
Président-Fondateur en exercice du GRAND
BARREAU DE FRANCE - GBF
Tél. (33) 04 91 55 67 77 - 
Courriel Philippe.KRIKORIAN@wanadoo.fr
Site Internet www.philippekrikorian-avocat.fr
BP 70212
13178 MARSEILLE CEDEX 20 ( FRANCE )

Je crains de ne pas être au niveau d'un tel raisonnement juridique...

Réagissez à cet article

Le contenu de ce champ sera maintenu privé et ne sera pas affiché publiquement.