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Une année de responsabilité de l’avocat

Alors que la quatrième édition de l’ouvrage La responsabilité des avocats (civile, disciplinaire, pénale) (Dalloz, 2021) vient d’être publiée, quarante ans se sont écoulés depuis la première édition (La responsabilité de l’avocat, Dalloz, 1981). L’occasion de montrer que les trois ordres de responsabilité ne s’inscrivent pas dans une même histoire et que celle-ci est en perpétuelle évolution. Morceaux choisis à dessein dans l’année 2020.

par Yves Avrille 22 février 2021

La responsabilité civile de l’avocat

Les comptes que doit rendre à ce titre l’avocat s’inscrivent plus particulièrement dans le dernier tiers du XXe siècle. Jusqu’à la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, l’avocat pouvait mettre en avant la responsabilité de l’avoué. À celui-ci « la charge de l’intendance, c’est-à-dire de la procédure et des responsabilités » (A. Damien, Les avocats du temps passé, Éditions Lefebvre, 1973, p. 233). L’avoué disparaissait ainsi le 16 septembre 1972.

Puis vint la fusion de la profession d’avocat avec celle de conseil juridique (L. n° 90-1259, 31 déc. 1990) et enfin avec celle d’avoué devant la cour d’appel (L. n° 2011-94, 25 janv. 2011). Si l’on considère le nombre d’échecs subis en appel par des défaillances dans la procédure, les sinistres peuvent être qualifiés de sériels et les condamnations sont légion (pour un seul exemple choisi en 2020, Civ. 2e, 4 juin 2020, n° 19-12.259 P). On n’en retiendra que la concentration des responsabilités dans une seule main, que celle-ci soit habile ou malhabile, est une source de responsabilité accrue. Elle n’a pourtant aucun caractère automatique et peut être écartée, parfois de façon providentielle, par la Cour de cassation (Civ. 3e, 3 déc. 2020, n° 19-17.868 P ; D. 2020. 2404 ; Lexbase avocats n° 310, 7 janv. 2021, note Y. Avril).

La responsabilité civile de l’avocat s’apprécie selon une méthode fréquemment employée (selon R. Bigot, elle représente plus de la moitié des actions, v. L’indemnisation par l’assurance de responsabilité civile professionnelle. L’exemple des professions du chiffre et du droit, Defrénois, 2014) mais complexe : l’appréciation d’une perte de chance. La jurisprudence est régulièrement appelée à ne pas éluder la méthode d’approche, la facilité n’étant pas de mise. Le juge doit impérativement refaire fictivement le procès qui n’a pas pu avoir lieu par la faute de l’avocat. Tout raccourci impose la censure du juge du droit (Civ. 1re, 25 nov. 2020, n° 19-18.880). Au reste, avant toute chose, le juge se doit d’apprécier si le préjudice est consommé. Le critère va être la présence d’un aléa et si les assureurs cherchent à orienter les juges vers la perte de chance, la Cour de cassation ne manque pas d’exercer son contrôle (Civ. 1re, 21 oct. 2020, n° 19-13.472).

On a aussi en pensée les variations du vocabulaire, saluées parfois un peu rapidement par les auteurs selon la tendance qui les incline vers les victimes de l’avocat ou vers ses assureurs. Est-il vraiment fructueux d’attacher une grande importance à la qualification de chance minime, réelle, ou sérieuse ? En effet, toute chance perdue entraîne un principe de réparation (Civ. 2e, 22 mai 2020, n° 18-25.440, Dalloz actualité, 19 juin 2020, obs. A. Hacene-Kebir ; D. 2020. 1100 ; ibid. 2021. 46, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; ibid. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; RDI 2020. 524, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2020. 385, obs. C. François ; RTD civ. 2020. 629, obs. H. Barbier ) et faute de chance perdue, l’action en responsabilité est vouée à l’échec (Civ. 1re, 9 sept. 2020, n° 19-16.407 P, RDI 2021. 92, obs. H. Périnet-Marquet  ; Lexbase, la lettre juridique n° 843, 12 nov. 2020, note R. Bigot). Il faut alors laisser se déplacer un curseur qui commencera à 5 % pour s’arrêter à 90 %, sans que l’on puisse ignorer la part d’arbitraire que recèle la méthode.

Dans l’évaluation du préjudice, la jurisprudence confirme une jurisprudence récente ou en voie d’extension. Celle-ci concerne les frais et débours rendus inutiles par la faute de l’avocat. On peut remonter à une décision de principe rendue il y a quelques années pour admettre que le remboursement de ces frais inutiles est un élément du préjudice réparable (Civ. 2e, 30 juin 2016, n° 15-22.152 P, Dalloz actualité, 22 juill. 2016, obs. A. Portmann ; D. 2017. 74, obs. T. Wickers ; Lexbase avocats n° 221, 26 juill. 2016, note Y. Avril). Il n’intéresse pas le contentieux spécifique, porté devant une autre juridiction pour l’appréciation du montant des honoraires. La jurisprudence des cours fait sienne cette solution (Versailles, 17 déc. 2020, n° 19/06103).

Une jurisprudence en voie d’extension concerne le préjudice moral. Par un effet de boomerang, les demandes sont plus fréquentes et dès lors les demandes sont plus facilement reçues par les juges sur le plan du principe. Du principe à l’augmentation des dommages-intérêts alloués à ce titre, il n’y a qu’un pas. Le rejet d’un pourvoi rend définitive l’allocation de 7 500 € de dommages-intérêts pour un préjudice moral (Civ. 1re, 20 mai 2020, n° 18-25.568). L’avocat n’avait pas comparu en première instance et la faute avait été retenue. Il pensait, avec son assureur, échapper à l’indemnisation de tout préjudice moral. Les premiers juges avaient retenu que le préjudice était constitué par « une longue attente » et l’obligation de souffrir de « l’incertitude sur le résultat final ». C’est en vain que devant la Cour de cassation l’avocat et son assureur soutiennent que l’incertitude est inhérente à toute action en justice.

En revanche, il y a un point, bien isolé, sur lequel la jurisprudence reste favorable à l’avocat. Il concerne la prescription spéciale de l’article 2225 du code civil. Aux termes de ce texte, « l’action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté en justice […] se prescrit par cinq ans à compter de la fin de leur mission ». La notion de fin de mission peut donner lieu à des appréciations divergentes que la doctrine s’efforce d’éclairer (J. Jeannin et M. Mahy-Ma-Somga, D. avocats 2013. 93  ; Y. Avril, Lexbase avocats n° 294, 25 avr. 2019). Quand un avocat s’est montré insuffisant, la jurisprudence fait partir la prescription de la date de la décision qui a ruiné les espoirs de son client. Dans une décision commentée, la Cour de cassation (Civ. 1re, 14 janv. 2016, n° 14-23.200 P, Dalloz actualité, 21 janv. 2016, obs. A. Portmann ; D. 2016. 200 ; RTD civ. 2016. 364, obs. H. Barbier ; JCP 2016. 670, obs. F. G’Sell) ne s’est pas arrêtée à la fin effective de la mission. Elle a posé comme principe que « l’action en responsabilité se prescrit à compter du prononcé de la décision qui a mis fin à l’instance ».

La Cour de cassation confirme à nouveau cette solution pour une instance portée devant sa juridiction alors que l’avocat s’est montré défaillant. Dans le contentieux ultérieur de la responsabilité, la haute juridiction (Civ. 1re, 25 mars 2020, n° 18-16.456) fait courir la prescription de l’arrêt d’appel, sans s’attacher au fait que l’avocat pouvait être en charge du dossier et rester ensuite maître de l’affaire (dominus litis).

Ainsi, l’année 2020 révèle des tendances constantes sans vraiment faire œuvre nouvelle. Des évolutions radicales se sont manifestées il y a une vingtaine d’années. Certaines d’entre elles constituent de véritables renversements de jurisprudence, comme le devoir de conseil, devenu tant pour le notaire que l’avocat un devoir absolu (Civ. 2e, 7 juill. 1998, n° 96-14.192 P ; D. 1998. 205 ; RTD civ. 1998. 911, obs. P. Jourdain ; RCA 1998, n° 346). Des touches régulières viennent conforter l’observation de Josserand, selon laquelle la responsabilité « tend à occuper le centre du droit civil, donc du droit tout entier ; […] il est de tous les instants et de toutes les situations. Il devient le point névralgique commun à toutes nos institutions » (préf. à A. Brun, Rapports et domaines des responsabilités contractuelle et délictuelle, Sirey, 1931, p. V). Quelques décennies plus tard, un observateur remarquable de la responsabilité soulignait que « cette situation s’est considérablement renforcée » (P. Le Tourneau [dir.], Droit de la responsabilité et des contrats, 12e éd., Dalloz Action, 2021, § 010.31).

La responsabilité disciplinaire de l’avocat

La déontologie peut apparaître comme un nom barbare (S. Bortoluzzi, D. Piau, T. Wickers, H. Ader et A. Damien, Règles de la profession d’avocat, 16e éd., Dalloz Action, 2018) mais, si le mot est récent, la chose est ancienne. Il a donné un nom aux règles et usages de la profession, a servi à déterminer l’esprit de chaque profession et à définir leurs devoirs. Pour que ces devoirs aient un caractère effectif, l’avocat doit rendre des comptes à une juridiction particulière. Dès la restauration du Barreau par le décret du 14 décembre 1810 (H. Gresset, Le barreau, de Louis XIV à la Restauration, Revue d’Histoire moderne et contemporaine, 1989, p. 487-496), le conseil de l’ordre a reçu cette fonction juridictionnelle spécifique : c’est l’œuvre de la juridiction disciplinaire. Autorités de poursuite et avocats poursuivis doivent se pénétrer de cette responsabilité spéciale, la responsabilité disciplinaire.

Celle-ci a fait l’objet d’une réforme d’ampleur en créant les conseils régionaux de discipline et en instituant une procédure spécifique (L. n° 2004-130, 11 févr. 2004 ; décr. n° 2005-531, 24 mai 2005).

La procédure disciplinaire résultant de ces textes est à juste titre qualifiée de complexe et il semble que tous s’accordent sur le principe d’une réforme (Proposition d’adaptation et de réforme de la procédure disciplinaire, applicable aux avocats, adoptée par l’assemblée générale du Conseil national des barreaux du 3 avril 2020 ; Rapport de l’Inspection générale de la justice sur la discipline des professions du droit et du chiffre, 4 déc. 2020). Il est vrai que les poursuites disciplinaires sont peu fréquentes (selon le rapport de l’IGJ, qui livre des renseignements statistiques) et en voie de diminution, bien que les effectifs des barreaux augmentent. Cela fait dire que la vertu des avocats est exponentielle puisqu’à l’augmentation de l’effectif correspond une baisse des poursuites disciplinaires.

En premier lieu, l’on voit toujours apparaître des cassations récurrentes, ce qui n’a rien d’étonnant puisque certaines cours d’appel voient se dérouler des années sans avoir à juger une seule affaire disciplinaire. En 2020, l’on voit apparaître encore une cassation parce que la cour d’appel n’a pas précisé que l’avocat poursuivi avait eu la parole en dernier (Civ. 1re, 25 mars 2020, n° 19-14.413). La solution est suffisamment banale pour qu’il ne soit plus envisagé de la faire publier au Bulletin.

La procédure apparaît subtile et l’on doit procéder à un examen attentif pour en éviter les écueils. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que pour statuer le Conseil de discipline devait disposer obligatoirement d’un rapport d’instruction (Civ. 1re, 6 sept. 2017, n° 16-13.624, Dalloz actualité, 21 sept. 2017, art. A. Portmann ; D. avocats 2017. 329, obs. Y. Avril ). Si celui-ci est annulé, la juridiction ne peut statuer, même si elle détient des pièces incontestables lui permettant de se prononcer (Rennes, 12 oct. 2018, n° 06/07566). En revanche, si, en première instance, aucun rapport n’a été dressé, la cour d’appel peut se prononcer sur les éléments qu’elle possède (Civ. 1re, 12 nov. 2020, n° 19-14.599 P, Dalloz actualité, 4 déc. 2020, obs. G. Deharo).

Dans son appréciation, la juridiction disciplinaire doit procéder à une analyse en profondeur dont la haute juridiction apprécie la réalité. Ainsi, dans une affaire connue, un avocat pénaliste avait refusé de déférer à la commission d’office de la présidente de la cour d’assises. Avant de statuer, le juge disciplinaire aurait dû apprécier les motifs d’excuse présentés par l’avocat poursuivi. Celui-ci mettait en avant l’animosité de l’avocat général, un calendrier procédural établi sans concertation avec les avocats, avec la volonté de la présidente de les écarter. N’ayant pas procédé à cet examen, l’arrêt rendu par la cour d’appel est censuré (Civ. 1re, 20 mai 2020, nos 18-25.136 et 19-10.868 P, Dalloz actualité, 2 juin 2020, obs. G. Deharo ; D. 2020. 1115 ; D. avocats 2020. 334 et les obs. ).

Dans une autre espèce, la Cour de cassation exerce également sa censure en examinant un arrêt qui prononçait une sanction extrême, la radiation. Il est fait reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné la proportionnalité de la sanction avec la gravité des faits reprochés (Civ. 1re, 1er juill. 2020, n° 19-16.666).

Une autre affaire a retenu l’attention car elle concernait le délégué du bâtonnier de Paris pour assister aux perquisitions, élu depuis lors vice-bâtonnier de son barreau. La décision de relaxe (conseil de l’ordre du barreau de Paris, statuant comme conseil de discipline, 22 juill. 2020) a été frappée d’appel et l’arrêt à intervenir est promis à une certaine publicité. Pour motiver sa décision, le conseil de discipline a jugé que les propos reprochés à l’avocat n’étaient « ni disproportionnés en la forme ni étrangers à la cause au fond » et, dès lors, n’étaient pas fautifs. Jusqu’alors, le principe de l’immunité judiciaire n’était pas applicable à la responsabilité disciplinaire (Civ. 1re, 10 sept. 2015, n° 14-24.208 P, Dalloz actualité, 16 sept. 2015, art. A. Portmann ; D. 2015. 1842 ; Légipresse 2015. 519 et les obs. ; ibid. 542, comm. C. Charrière-Bournazel ; Rép. pén.,  Délit d’audience, par F. Saint Pierre, n° 45). C’est dire tout l’intérêt qui s’attache à l’arrêt à intervenir devant la cour d’appel de Paris.

Si la réforme de la procédure demeure à l’ordre du jour (Y. Avril, Discipline des professions du chiffre et du droit : l’IGF rend son rapport, Dalloz actualité, 18 déc. 2020 ; J.-M. Brigant, Rapport sur la discipline des professions du droit et du chiffre. Aux grands maux, les grands remèdes, JCP 2021. 37), on ne sait pas si les avocats vont avoir un régime spécifique ou être compris dans les professions du chiffre et du droit (P. Januel, Les travaux de la Chancellerie sur la discipline des officiers publics et ministériels, Dalloz actualité, 18 janv. 2021). En toute hypothèse, une réponse ne pourra relever entièrement du pouvoir règlementaire. L’intervention du législateur demandera du temps et, quelles que soient les réformes, la procédure actuelle va connaître encore de beaux jours.

La responsabilité pénale de l’avocat

L’avocat peut être un justiciable ordinaire. Si les faits privés relèvent de la responsabilité disciplinaire (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 22), en revanche, le droit pénal s’applique à lui de façon commune pour des délits de droit commun. Cela a permis d’écrire qu’il y avait en la matière un particularisme relatif (Y. Avril, La responsabilité des avocats, civile, disciplinaire, pénale, Dalloz, coll. « Référence », 2021, n° 31.00). Le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, bref, les atteintes aux biens concernent tous les justiciables au même titre que les atteintes aux personnes.

En revanche, la responsabilité de l’avocat mérite une observation particulière de nature à constater un droit pénal spécial quand, dans l’exercice de sa profession, l’avocat commet des infractions passibles de poursuites pénales. Il est d’ailleurs possible d’observer que depuis l’affaire « de la garantie foncière », devenue notoire en 1971 (V. Rochenoir, Une vilaine affaire, Fayard, 1972), chaque affaire politico-financière fait apparaître sur le banc des prévenus un avocat qui a prêté son concours à des activités délictueuses.

L’année 2020 a connu deux éléments de nature à limiter le nombre de décisions rendues : la grève des avocats engendrée par un projet de loi modifiant le régime actuel des retraites (M. Babonneau, Justice et grèves des avocats : « Pourra-t-on résister à une explosion nucléaire et une tempête tropicale ? », Dalloz actualité, 17 févr. 2020) et à l’épidémie de covid-19 (L. n° 2020-290, 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19). Néanmoins, des décisions concernant le droit pénal applicable à l’avocat peuvent être observées lorsque l’on consulte les banques de données.

Il y a d’abord les contentieux qui touchent au secret professionnel. On sait que la violation de cette obligation constitue le délit prévu par l’article 226-13 du code pénal. Ainsi, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi d’une avocate condamnée à six mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amende pour violation du secret professionnel et subornation de témoin. La juridiction pénale avait en outre prononcé une interdiction professionnelle de six mois (Crim. 3 mars 2020, n° 19-82.073). On sait que l’article 131-27 du code pénal permet de prononcer une interdiction pouvant aller jusqu’à cinq ans. Cette condamnation n’interdit pas pour autant de rendre des comptes devant la juridiction disciplinaire (Civ. 1re, 9 avr. 2015, n° 14-50.012 P, Dalloz actualité, 11 mai 2015, obs. N. Kilgus ; D. 2015. 1192 , note O. Décima ; ibid. 1187, avis J.-P. Sudre ; ibid. 2465, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi et S. Mirabail ).

Viennent ensuite fréquemment devant la juridiction pénale les questions liées aux perquisitions, soit dans le cabinet de l’avocat, soit chez son client. Chez l’avocat, à son domicile ou à son cabinet, la procédure connaît des particularités. La présence du bâtonnier suppose que des informations suffisantes lui soient données pour exercer sa mission. Cela oblige le juge de la liberté et de la détention à fournir dans son ordonnance une motivation justifiant la perquisition et en décrivant l’objet. À défaut, l’ordonnance du juge est annulée et les documents saisis doivent être restitués (Crim. 8 juill. 2020, n° 19-85.491 P, Dalloz actualité, 29 juill. 2020, obs. L. Priou-Alibert ; D. 2020. 1463 ; AJ pénal 2020. 420, obs. G. Roussel ).

De façon régulière, le juge de la liberté et de la détention autorise des perquisitions au profit de l’administration fiscale dans le cadre de l’article L. 163 du livre des procédures fiscales. Saisie d’un appel après que la perquisition ait été effectuée, la cour doit indiquer quels sont les documents protégés par le secret professionnel. Ceux-ci peuvent être des courriels, des courriers ou des documents informatiques. La cour d’appel procède alors à l’examen de leur teneur et, pour certains d’entre eux, ordonne la restitution à leur propriétaire (Pau, 29 sept. 2020, n° 19/03344).

Un contentieux particulier concerne l’avocat dans les mesures de contrôle judiciaire. L’article 138, alinéa 2, 2°, du code pénal vise la profession d’avocat. Le conseil de l’ordre, saisi par le juge de la détention et des libertés, est le seul à pouvoir se prononcer, à charge d’appel, sur une mesure d’interdiction provisoire d’exercer la profession. Cette mesure n’est du reste pas l’apanage du juge puisqu’il existe en outre une procédure de suspension provisoire de droit commun (L. n° 71-1130, art. 24).

Si les mesures de contrôle judiciaire et de suspension provisoires sont rares, la sévérité d’une mesure interdisant l’exercice professionnel incite à la contester devant la cour d’appel. Ainsi, un avocat avait été suspendu provisoirement par son conseil de l’ordre. Il a déféré sa décision à la cour d’appel en faisant valoir qu’il ne s’agissait pas d’une demande d’un juge, mais d’une plainte déposée entre les mains du procureur de la République. Celle-ci était insuffisante pour justifier l’application de l’article 24 de la loi du 31 décembre 1971 (Grenoble, 23 nov. 2020, n° 20/02544).

On voit ainsi, à côté d’un droit pénal classique, émerger un droit pénal propre à l’exercice de la profession d’avocat dont les spécificités méritent une étude particulière.

 

• Y. Avril (dir.), La responsabilité des avocats, Dalloz, coll. « Référence », 2021, 474 p.

 

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