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Une enquête secrète sur des faits de harcèlement n’est pas un mode de preuve déloyal

L’enquête menée par une entreprise externe à la demande d’un employeur, à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement par les délégués du personnel, sans en informer préalablement l’auteur, n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4. Une telle enquête n’est donc pas contraire au principe de loyauté de la preuve et peut venir appuyer un licenciement pour faute grave.

par Marie Peyronnetle 30 mars 2021

« Négro » à l’encontre d’un salarié de couleur, « grosse vache » à une salariée enceinte, « V’là de la chair fraîche, on va la violer » à propos d’une jeune stagiaire… la décision d’appel qui accordait à la salariée à l’origine de ces propos plus de 30 000 € d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devait faire l’objet d’une cassation. C’est le sentiment que l’on a à la lecture de la motivation, lapidaire, de la décision rendue le 17 mars 2021 par la chambre sociale. Mais un arrêt d’opportunité ne fait généralement pas l’objet d’une publication sur le site de la Cour… il y a donc plus.

En l’espèce, la salariée à l’origine de ces propos a été mise à pied le 22 septembre 2014 à la suite d’une dénonciation, par les délégués du personnel auprès de l’employeur, de faits de harcèlement. Ensemble, ils conviennent de la mise en place d’une cellule psychologique et d’une enquête, menée par une entreprise externe spécialisée dans les risques psychosociaux. Les auditions des salariés victimes et des témoins ont été menées les 25 septembre et 1er octobre 2014, et le licenciement de la salariée pour faute grave prononcé quant à lui le 13 octobre 2014.

L’arrêt d’appel estime que l’enquête, parce qu’elle a été menée par un cabinet externe et sans en informer préalablement la salariée à l’origine des faits de harcèlement, constitue un procédé de preuve déloyal au regard de l’article L. 1222-4 du code du travail. Cet article impose en effet depuis une loi du 31 décembre 1992 (prenant acte de la jurisprudence Neocel du 20 novembre 1991, n° 88-43.120, D. 1992. 73 , concl. Y. Chauvy ; Dr. soc. 1992. 28, rapp. P. Waquet ; RTD civ. 1992. 365, obs. J. Hauser ; ibid. 418, obs. P.-Y. Gautier ) qu’« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

Dans sa décision du 17 mars 2021, la chambre sociale juge que la cour d’appel a fait une fausse application de l’article L. 1222-4 et du principe de loyauté. Après avoir rappelé le contenu de l’article L. 1222-4 et la déloyauté des dispositifs de contrôle clandestins, la Cour de cassation estime qu’« une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ».

Ce qu’elle n’explique pas en revanche dans sa motivation, c’est pourquoi l’article L. 1222-4 ne serait pas applicable.

On peut se demander si un texte spécial concernant le harcèlement justifierait d’écarter les dispositions générales de l’article L. 1222-4 du code du travail. Or, en matière de harcèlement, l’aménagement de la preuve prévu à l’article L. 1154-1 du code du travail ne profite qu’à la victime. L’employeur qui entend fonder un licenciement sur la faute du salarié harceleur doit prouver les faits de harcèlement, il ne peut se fonder sur une simple présomption de harcèlement (Soc. 7 févr. 2012, n° 10-17.393, Dalloz actualité, 21 févr. 2012, obs. J. Siro ; D. 2012. 506  ; RJS 2012. 273, n° 301 ; Dr. ouvrier 2012. 370, obs. P. Adam ; JSL 2012, n° 319-4, obs. Tourreil). Il n’y a donc pas de spécificité liée aux faits de harcèlement reprochés au salarié qui pourrait justifier la non-application de L. 1222-4.

Est-ce alors parce qu’il ne s’agirait pas à proprement parler d’un « dispositif » de collecte d’« informations personnelles » ? Jusqu’ici, la Cour a toujours estimé qu’une enquête était soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4. Avec néanmoins quelques nuances selon que l’enquête était réalisée par les services RH et cadres de l’entreprise ou, au contraire, confiée à une entreprise externe. Dans le premier cas, nul besoin d’en avertir le salarié, le pouvoir de contrôle relevant des prérogatives normales de l’employeur (ne constitue pas un mode de preuve illicite, même en l’absence d’information préalable du salarié, la simple surveillance de ce dernier sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, v. Soc. 26 avr. 2006, n° 04-43.582, D. 2006. 1330, obs. E. Chevrier ; ou par un service interne de l’entreprise chargé de cette mission, v. Soc. 5 nov. 2014, n° 13-18.427, Dalloz actualité, 20 nov. 2014, obs. M. Peyronnet ; D. 2014. 2308 ; ibid. 2015. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; Dr. soc. 2015. 81, obs. D. Boulmier ; JT 2014, n° 170, p. 11, obs. D. Rieubon ). Dans le second cas, l’information préalable du salarié est requise (Soc. 15 mai 2001, n° 99-42.219, D. 2001. 3015 , obs. T. Aubert-Monpeyssen ) ou faut-il a minima que le salarié n’ait pas été tenu à l’écart de l’enquête (Soc. 26 janv. 2016, n° 14-19.002 P, Dalloz actualité, 8 févr. 2016, obs. M. Peyronnet ; D. 2016. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RJS 4/2016, no 226 ; Gaz. Pal. 2016. 78, note Frouin ; JCP S 2016. 1141, obs. Dauxerre), ou que le rapport définitif ait répondu à toutes les contestations émises par celui-ci (Soc. 28 févr. 2018, n° 16-19.934 NP). Rappelons que la lettre convoquant un salarié à un entretien en vue de son licenciement n’a pas à l’avertir des éléments recueillis contre lui. Le droit du licenciement ignore le principe de l’égalité des armes. Le salarié peut être valablement convoqué à un entretien préalable à un licenciement en ignorant tout des griefs qui vont lui être opposés. Mais admettre qu’on lui oppose à cette occasion, sans l’en avertir, un audit externe, réalisé par des experts, reviendrait à consacrer en quelque sorte l’inégalité des armes. Ce que jusqu’à présent le juge n’admettait pas en exigeant, a minima, d’informer le salarié de l’enquête le concernant.

Rien dans le texte ne semble justifier que le juge écarte l’article L. 1222-4 au vu de la nature des faits en cause. On peut donc se demander si c’est le fait que l’enquête soit menée à la suite d’une dénonciation (qu’importe qu’il s’agisse alors de harcèlement) qui explique sa non-applicabilité. Là encore, le texte ne distingue pas entre une collecte d’informations a priori et une collecte a posteriori de la commission d’une faute par le salarié. Les exemples cités précédemment (v. not. Soc. 26 janv. 2016, n° 14-19.002, préc. concernant une expertise comptable confirmant l’exercice par un salarié d’un pouvoir qui excède ce que sa fonction lui permet) démontrent que, jusqu’à présent, un audit externe faisant suite à une faute devait respecter le principe de loyauté et donc conduire à informer ou associer le salarié à l’enquête. On notera à l’appui de cette interprétation que la chambre sociale déduit de l’article L. 1222-4 que l’employeur « ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce titre déloyal » et que, pour l’application au cas d’espèce, elle estime – pour écarter l’application de L. 1222-4 – qu’il ne s’agit pas d’un « procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ». On pourrait s’aventurer à considérer cette variation terminologique comme révélatrice d’une intention pour le juge de distinguer les dispositifs de surveillance de l’activité des salariés, en amont de tout fait fautif, des dispositifs de contrôle visant à faire la lumière sur l’auteur et l’importance d’une faute déjà commise.

À notre sens, ce qui semble déterminant, dans cette nouvelle espèce, ce sont les intérêts protégés. D’ordinaire, lors de la commission d’une faute, ce sont les intérêts de l’employeur (droit à la preuve, liberté d’entreprendre) qui s’opposent à ceux du salarié (loyauté de la preuve qu’on lui oppose, respect de la vie privée dans l’obtention de cette preuve). Or, en l’espèce, si l’employeur avertit la salariée à l’origine du harcèlement de l’enquête menée à son sujet, il existe un risque de pression sur les victimes dudit harcèlement avant leur audition. L’absence d’avertissement de la salariée peut donc ici être perçue comme une mesure visant à protéger la santé et la sécurité des travailleurs déjà éprouvés par le harcèlement. Ce ne serait donc plus seulement une mise en balance de deux intérêts distincts – ceux de la salariée fautive et ceux de l’employeur –, mais de trois intérêts en y ajoutant ceux des salariés victimes (leur droit à la santé et à la sécurité au travail), qui justifierait d’écarter L. 1222-4. Une telle mise en balance supposerait, d’une part, de ne pas considérer L. 1222-4 comme étant a priori inapplicable et, d’autre part, cela nécessiterait un contrôle de proportionnalité de la part du juge. Or, en l’espèce, aucun contrôle de ce type n’a été déployé. Ce qui étonne compte tenu des évolutions récentes de la jurisprudence de la Cour en matière de loyauté de la preuve et de respect de la vie privée. La Cour de cassation semblait pourtant avoir pleinement embrassé la technique du contrôle de proportionnalité (Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058 P, Dalloz actualité, 21 oct. 2020, obs. M. Peyronnet ; D. 2020. 2383 , note C. Golhen ; ibid. 2312, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2021. 207, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2021, n° 632, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; Dr. soc. 2021. 14, étude P. Adam ; RDT 2020. 753, obs. T. Kahn dit Cohen ; ibid. 764, obs. C. Lhomond ; Dalloz IP/IT 2021. 56, obs. G. Haas et M. Torelli ; Légipresse 2020. 528 et les obs. ; ibid. 2021. 57, étude G. Loiseau  ; 25 nov. 2020, n° 17-19.523, D. 2021. 117 , note G. Loiseau ; Dr. soc. 2021. 21, étude N. Trassoudaine-Verger ; ibid. 170, étude R. Salomon ; RDT 2021. 199, obs. S. Mraouahi ; Dalloz IP/IT 2020. 655, obs. C. Crichton ; Légipresse 2021. 8 et les obs. ) comme invite à le faire la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH 5 sept. 2017, req. n° 61496/08, Barbulescu c. Roumanie, Dalloz actualité, 11 sept. 2017, obs. M. Peyronnet ; AJDA 2017. 1639 ; ibid. 2018. 150, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2017. 1709, et les obs. ; ibid. 2018. 138, obs. J.-F. Renucci ; ibid. 1033, obs. B. Fauvarque-Cosson et W. Maxwell ; ibid. 2019. 157, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2017, n° 568, p. 40, étude J. Marfisi ; Dr. soc. 2018. 455, étude B. Dabosville ; Dalloz IP/IT 2017. 548, obs. E. Derieux ).

 

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