Une nouvelle ordonnance pour assurer la continuité du fonctionnement des groupements

Contexte

C’est peu dire que cette ordonnance du 2 décembre 2002 était attendue. Celle-ci proroge – tout en lui apportant certaines modifications – l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19. Pour mémoire, l’ordonnance du 25 mars dernier, prise sur habilitation de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et publiée au tout début de l’état d’urgence sanitaire et du premier confinement, avait adapté les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des groupements de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures de confinement. Cette ordonnance a, en particulier, étendu et assoupli exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication pour la tenue des assemblées générales, y compris pour les groupements pour lesquels cette modalité n’est pas déjà prévue par la loi (cas de la société en nom collectif, par exemple ; art. 5).

Le problème est que l’ordonnance du 25 mars 2020 est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020 (art. 11). Certes, un décret avait effectivement été publié au cœur de l’été qui avait prorogé l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 jusqu’au 30 novembre 2020 (décr. n° 2020-925, 29 juill. 2020, JO 30 juill. ; en réalité, ce décret n’a pas prolongé l’application de tous les délais exceptionnels prévus par l’ordonnance du 25 mars 2020 ; en particulier, s’agissant de l’approbation des comptes clos au 31 décembre 2019, la prorogation applicable jusqu’au 30 septembre dernier n’a pas été prorogée). Mais il n’était pas possible de prolonger une nouvelle fois l’application de ce dispositif sans faire l’économie d’un véhicule de valeur législative, alors même qu’une nouvelle prorogation a été rendue indispensable compte tenu de la deuxième vague de l’épidémie (en espérant que ce soit la dernière !) et son corollaire, le prolongement de l’état d’urgence sanitaire décidé par la loi du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire (L. n° 2020-1379, 14 nov. 2020, JO 15 nov.) – jusqu’au 16 février 2021 inclus – et l’ouverture d’un second confinement. D’où l’ordonnance du 2 décembre 2020, prise sur habilitation de l’article 10 de la loi précitée, d’entrée en vigueur immédiate, soit le 3 décembre 2020, c’est-à-dire le jour même de sa publication au Journal officiel (art. 11).

Cette ordonnance proroge l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 jusqu’au 1^er avril 2021, c’est-à-dire jusqu’au terme de la période transitoire de sortie de l’état d’urgence sanitaire fixé par la loi du 14 novembre 2020. Mais, afin de pouvoir adapter la durée du dispositif à l’évolution de la situation sanitaire, l’ordonnance prévoit en outre la possibilité de proroger à nouveau l’application de l’ordonnance du 25 mars 2020 au-delà du 1^er avril 2021, par décret en Conseil d’État, et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2021 (art. 7). Cette ordonnance devra encore être complétée par un décret, qui viendra modifier le décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 modifié qui avait été pris en application de l’ordonnance du 25 mars 2020.

L’ordonnance du 2 décembre 2020 ne procède toutefois pas à une simple prorogation de l’ordonnance du 25 mars 2020 ; elle lui apporte, en effet, plusieurs adaptations. Pour rappel, s’agissant toutefois de son champ d’application ratione personae, l’ordonnance du 25 mars couvre l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé. Au sein de ces groupements sont couverts l’ensemble des assemblées – telles que, par exemple, les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, les assemblées spéciales, les assemblées des masses – et l’ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction – tels que, par exemple, les conseils d’administration, conseils de surveillance et directoires. Comme le précise le rapport au président de la République qui accompagne la publication de l’ordonnance du 2 décembre, sauf indication contraire, les adaptations apportées à l’ordonnance du 25 mars 2020 par la présente ordonnance ont le même champ d’application.

Convocation (art. 1^er)

L’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit que, dans les sociétés cotées, aucune nullité de l’assemblée générale n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pas pu être réalisée par cette voie en raison de circonstances extérieures à la société. Ce texte a ainsi validé la convocation par courrier électronique. Cette disposition avait été prise au regard du nombre significatif de convocations devant être réalisées par voie postale dans les sociétés cotées. D’autres groupements de droit privé devant également procéder à un nombre significatif de convocations par voie postale et étant à ce titre confrontés aux mêmes difficultés que les sociétés cotées. D’où le choix fait par l’ordonnance du 2 décembre 2020 d’étendre cette mesure à l’ensemble des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.

Tenue de l’assemblée (art. 2)

Pour rappel, l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 a autorisé, de façon exceptionnelle et temporaire, la tenue des assemblées « à huis clos », c’est-à-dire sans que leurs membres – et les autres personnes ayant le droit d’y assister, telles que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel – y participent, que ce soit physiquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

D’une part, l’ordonnance du 2 décembre 2020 procède au « resserrement » des conditions pour l’organisation d’une assemblée à huis clos, en limitant cette possibilité aux cas dans lesquels les mesures restrictives en vigueur à la date de la convocation de l’assemblée ou à la date de sa réunion font effectivement et concrètement obstacle à la présence physique de ses membres à cette dernière. Ainsi, elle substitue à la condition figurant dans l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qui faisait l’objet d’une appréciation in abstracto portant uniquement sur l’existence d’une mesure restrictive affectant le lieu où l’assemblée était convoquée, une condition qui devra faire l’objet d’une appréciation in concreto. Le rapport au président de la République justifie cette modification : « [cette] nouvelle condition permettra de mieux tenir compte de la situation sanitaire, des mesures restrictives prises pour y répondre et de l’impact de ces dernières sur chaque groupement, qui dépend de caractéristiques propres à chacun d’eux (en particulier, le nombre de membres habituellement présents à l’assemblée et la capacité à accueillir ces membres dans le respect des règles sanitaires) ». En outre, l’ordonnance du 2 décembre 2020 précise que les mesures restrictives susceptibles d’avoir une incidence sur l’organisation de l’assemblée et de conduire à ce qu’elle soit tenue à huis clos sont non seulement les mesures qui interdisent ou limitent les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, mais également celles qui interdisent ou limitent les déplacements pour de semblables motifs. Relevons qu’il était d’ores et déjà possible de considérer, sous l’empire de l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qu’une mesure interdisant ou limitant les déplacements pour des motifs sanitaires, en ce qu’elle fait obstacle à la présence physique des membres à la séance, constituait une mesure limitant les rassemblements collectifs permettant à ce titre d’organiser l’assemblée « à huis clos ».

D’autre part, l’ordonnance du 2 décembre 2020 permet que la délégation donnée par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée en vue de décider si celle-ci sera tenue « à huis clos » soit donnée à toute personne, et non plus seulement au représentant légal du groupement. La délégation, qui était encadrée par le décret n° 2020-418 du 10 avril 2020, le sera à nouveau par le décret qui sera pris prochainement et que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée demeure responsable de la décision prise par la personne qu’il délègue.

Relevons que cet article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 avait posé une grosse difficulté pour les associations. En effet, si ce texte permet à l’organe compétent de décider, quelles que soient les dispositions statutaires, la tenue à huis clos et la participation des membres par des modalités de mise en relation à distance telles que la visioconférence ou l’audioconférence, elle ne permet pas pour autant de mettre en œuvre un vote à distance ni un vote électronique des membres si ces modalités ne sont pas déjà prévues dans les statuts. En effet, autoriser la tenue de l’assemblée à huis clos tout en obligeant à voter en « présentiel », cela n’a guère de sens. L’ordonnance du 2 décembre 2020 résout opportunément cette difficulté (art. 5 et 5 ; v. ci-après).

Sociétés cotées (art. 3)

L’ordonnance du 2 décembre 2020 crée un nouvel article 5-1 dans l’ordonnance du 25 mars 2020 qui renforce les droits des actionnaires des sociétés (autres que les sociétés d’investissement à capital variable, dites SICAV) cotées dans le cas où l’assemblée générale est organisée à huis clos. D’une part, elle prévoit que l’assemblée générale doit être retransmise en direct, à moins que des raisons techniques rendent impossible ou perturbent gravement cette retransmission. En outre, la société devra assurer la rediffusion de l’assemblée en différé. D’autre part, l’ordonnance renforce le régime des questions écrites, en prévoyant que l’ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées par la société doivent être publiées sur le site Internet de la société, dans la rubrique dédiée à cet effet.

Consultation écrite (art. 4)

Pour rappel, l’ordonnance du 25 mars 2020 (art. 6) avait facilité le recours à la consultation écrite des membres des assemblées pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer. L’ordonnance du 2 décembre 2020 maintient cet assouplissement et étend ce mode alternatif de prise de décision à l’ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n’est pas déjà prévu par la loi, à l’exception des sociétés cotées. Cette extension concerne au premier chef les associations. La consultation écrite des membres de l’assemblée intervient soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d’émission, lorsque ce mode de prise de décision est déjà prévu par ces derniers, soit dans les conditions qui seront prochainement définies par voie de décret en Conseil d’État, lorsque le régime légal ou réglementaire de l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission n’encadrent pas déjà ce mode de prise de décision.

Vote par correspondance (art. 5)

L’ordonnance du 2 décembre 2020 étend et assouplit le vote par correspondance soit pour les groupements pour lesquels ce mode de vote n’est pas déjà prévu par la loi (c’est-à-dire en particulier les associations), en l’autorisant exceptionnellement, soit pour les groupements pour lesquels ce mode de vote est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions (en particulier la condition tenant à l’existence d’une clause à cet effet dans les statuts ou le contrat d’émission) et toute autre clause contraire des statuts ou du contrat d’émission (ord. 25 mars 2020, art. 6-1 nouv. rééd.).

La décision de permettre le vote par correspondance incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire, à moins que le vote par correspondance soit de droit pour les membres de l’assemblée. Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées des groupements, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes. Comme le précise le rapport au président de la République, cette extension vise à faciliter la prise des décisions relevant de la compétence de l’assemblée, dans un contexte sanitaire dégradé et alors que les mesures restrictives prises en réponse à la crise sanitaire peuvent rendre la présence à l’assemblée difficile. Le vote par correspondance intervient soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d’émission, lorsque ce mode de vote est déjà prévu par ces derniers, soit dans les conditions qui seront prochainement définies par voie de décret en Conseil d’État, lorsque le régime légal ou réglementaire de l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission n’encadrent pas déjà ce mode de vote.

Information des actionnaires (art. 6)

L’ordonnance du 2 décembre 2020 précise qu’en cas de basculement d’une assemblée générale convoquée en présentiel vers une assemblée générale tenue à huis clos dans une société cotée, les actionnaires doivent en être informés, dans les conditions prévues par l’article 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020, soit trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée générale, à l’instar de ce qui était déjà prévu par l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale pour les groupements non cotés. Enfin, afin de faciliter le basculement d’une assemblée générale convoquée à huis clos vers une assemblée générale tenue en présentiel, la nouvelle ordonnance étend les modalités simplifiées d’information des membres de l’assemblée prévues par l’article 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020 à cette hypothèse.