Validité de la recommandation patronale adoptée durant la négociation d’un accord de substitution

La négociation d’un accord de substitution faisant suite à la dénonciation partielle d’une convention collective de branche s’oppose-t-elle à ce qu’une organisation patronale soumette une recommandation patronale au ministre compétent en vue de son agrément ? Pas nécessairement. S’il peut sembler déloyal de proposer unilatéralement des solutions alors qu’une négociation est en cours, la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré, au regard des faits ayant donné lieu à l’arrêt commenté, que les conditions d’une négociation loyale étaient réunies.

En l’espèce, le 31 août 2011, la Fédération des établissements hospitaliers et d’aide à la personne privés à but non lucratif (FEHAP) avait dénoncé partiellement la Convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dont elle était le seul signataire côté patronal. Conformément aux dispositions légales, les dispositions dénoncées devaient disparaître le 2 décembre 2012, après une période de préavis de trois mois (C. trav., art. L. 2261-9) et une période de « survie » de douze mois (C. trav., art. L. 2261-10). En l’absence de négociation d’un accord de substitution, les salariés conservaient, au moment des faits, « les avantages individuels qu’ils [avaient] acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ce délai ». Depuis la loi « Travail » du 8 août 2016, ils ne peuvent plus prétendre qu’au maintien de la rémunération perçue en vertu de l’accord ou de la convention (C. trav., art. L. 2261-13).

Une négociation avait été entamée en vue de la signature d’un accord de substitution avant cette date. Le 4 septembre 2012, la FEHAP, invoquant un risque de « vide juridique », adopta une recommandation patronale qu’elle avait soumise à l’agrément du ministre des Affaires sociales et de la Santé. Après reprise des négociations, un accord de substitution avait été signé le 12 novembre 2012 mais fit l’objet d’une opposition majoritaire. La recommandation fut finalement agréée le 21 décembre 2012. La Fédération CGT Santé et action sociale contesta cette recommandation devant la juridiction administrative.

La négociation en cause était particulière en ce qu’un accord ou une convention applicable « aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont […] supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale » ne peut entrer en vigueur avant « agrément donné par le ministre compétent » (CASF, art. L. 314-6).

Cette procédure d’agrément est également applicable aux décisions unilatérales à caractère collectif prises par l’employeur, dès lors qu’elles ont une incidence sur les dépenses publiques (Soc. 8 juin 2005, n° 02-46.465, D. 2005. 1730 ; ibid. 2006. 29, obs. Centre de recherche en droit social de l’IETL, Université Lumière Lyon 2 ; Dr. soc. 2005. 939, obs. J. Savatier ; 7 mai 2008, n° 07-40.550, Dalloz actualité, 23 mai 2008, obs. B. Ines ; D. 2009. 191, obs. CERCRID ; RDSS 2008. 732, note S. Hennion-Moreau ). En l’occurrence, la recommandation patronale adoptée par l’employeur s’apparentait à une décision unilatérale prise au niveau de la branche, engageant les adhérents de la FEHAP.

Saisi de ce contentieux, le Conseil d’État a, par une décision du 28 décembre 2018, posé une question préjudicielle au juge judiciaire. Ce dernier devait déterminer « si cette recommandation patronale pouvait valablement suppléer à l’absence d’un accord collectif, alors même que sa négociation était en cours, et si l’opposition syndicale majoritaire à l’accord de substitution du 12 novembre 2012 a[vait] eu un effet sur la validité de la recommandation patronale, de contenu similaire, à cet accord, du 4 septembre 2012 » (CE 28 déc. 2018, n° 412839).

Le tribunal judiciaire de Paris, le 4 mai 2021, a répondu à la première question par la négative, au motif que la FEHAP avait eu recours à un procédé déloyal. Par cette recommandation, la FEHAP aurait...