« Le droit n’est pas uniquement une spéculation intellectuelle »

La rédaction : Dans un discours récent, le vice-président Lasserre a évoqué votre « force tranquille ». Cette force a été mise à l’épreuve lors de la crise sanitaire. Quelles leçons tirez-vous de la façon dont l’institution a fait face à plus de 1 000 requêtes ?

Jean-Denis Combrexelle : Pour être précis, nous avons enregistré 1 409 requêtes liées à des mesures covid, dont 865 en référé.

Mon premier sentiment, sans verser dans l’autosatisfaction, est que le Conseil d’État a rempli sa mission. Il n’était pas du tout évident qu’une cour suprême puisse absorber autant de requêtes en référé, d’un point de vue quantitatif mais aussi qualitatif, car c’étaient des requêtes qui posaient des questions délicates en droit et en fait. Derrière tout cela, il y a eu une organisation et beaucoup de travail à la fois des juges des référés et des agents. Beaucoup d’ordonnances ont été rédigées la nuit et le week-end et notifiées très tôt le lendemain matin. La section du contentieux ce ne sont pas uniquement des gens qui produisent des décisions ; derrière, il faut une organisation, la plus adaptée possible. Au début du confinement, nous avons mis en place ce que l’on a appelé la task force, qui était composée des présidents de chambre et de trois juges des référés très expérimentés. À partir de l’été, des référés continuaient à arriver mais il fallait aussi traiter les requêtes hors covid. Cela a été le cas puisque le déconfinement a eu lieu le 11 mai, le même jour, il y a eu une audience du Tribunal des conflits et, dès le 13, ont eu lieu les premières audiences de chambre jugeant seule et de chambres réunies. À partir de là, on a quitté le régime de la task force et on a élargi à l’ensemble des juges des référés afin que les présidents de chambre puissent aussi se consacrer à leur activité normale. De ce fait, le taux de couverture a été de 96,3 %.

Au-delà de l’organisation, il y a eu la volonté des membres et des agents d’assurer les missions de notre maison. On peut toujours critiquer telle ou telle décision. Mais le Conseil d’État et la juridiction administrative dans son ensemble ont été les juges de la covid. L’un des aspects très positifs est d’ailleurs le lien qui s’est renforcé entre le Conseil d’État et les tribunaux administratifs et les cours. Il y a eu un souci pendant la crise – et cela continue – de bien s’échanger des informations. Pour cela, nous avions des visioconférences avec les présidents des tribunaux administratifs et de cours tous les lundis soir. C’est une chose à laquelle je suis très attaché, peut-être parce que je suis un ancien conseiller de tribunal administratif. Mais au-delà des questions de personne, le Conseil d’État a la volonté que l’unité de la juridiction administrative ne soit pas un concept un peu vague mais une réalité.

Il y a des choses très importantes qui se sont passées pendant la crise et dont il faudra tirer les conséquences. Je vous parlais des relations avec les tribunaux administratifs ; c’est quelque chose qu’il faudra conserver. Par ailleurs, nous n’avions pas attendu la crise pour évoquer, avec le vice-président, les questions d’oralité. Le référé a montré qu’il y a une place pour des audiences de qualité avec des échanges oraux, y compris pour des procédures non urgentes.

La rédaction : Vous avez souhaité siéger vous-même dans un nombre important d’audiences de référé au cours de cette période. Pourquoi ?

Jean-Denis Combrexelle : Il y avait deux écueils à éviter. Le premier aurait été que le président de la section du contentieux juge toutes les affaires sensibles. L’autre aurait été qu’il soit totalement extérieur, de considérer qu’il avait uniquement en charge l’organisation. Il y a eu des interrogations sur la première ordonnance, celle sur la portée du confinement, pour laquelle j’ai présidé l’audience. Le fait de traiter cette affaire, le dimanche matin, en formation collégiale, traduisait une volonté partagée de montrer qu’on était dans un État de droit, que, même si Paris était vide, il y avait un juge en capacité de traiter dans l’urgence les recours, y compris le week-end. Après, le mouvement était lancé. Il ne faut pas voir cette ordonnance uniquement sous l’angle des canons habituels des référés. Elle est très importante également en ce qui concerne la place du Conseil d’État en situation de crise. Ensuite, effectivement, j’ai présidé d’autres audiences, souvent urgentes. Il y a eu également les affaires liées au terrorisme pour lesquelles il était important que le président de la section soit là. Il y a eu à la fois, de ma part, la volonté d’être présent sur des affaires sensibles, mais aussi de laisser leur capacité de jugement aux juges des référés. Étant précisé que nous avons eu un mode de fonctionnement assez collectif. Dans un souci de cohérence, on faisait circuler les projets d’ordonnance au sein de la task force. En fait, celle-ci ressemblait beaucoup à la composition de la section du contentieux. Quand nous rendions deux ou trois ordonnances par jour, aux moments les plus forts, c’est un peu comme si nous avions sorti deux ou trois arrêts de section par jour.

Ces ordonnances ont pu être critiquées mais je pense que tout le monde a vu que nous avions accordé beaucoup de soin, beaucoup de travail à leur rédaction et que les grandes libertés ont été préservées dans le cadre d’une conciliation délicate avec les exigences constitutionnelles de santé.

La rédaction : Certaines ordonnances ont pu donner l’impression que le Conseil d’État, à défaut de donner satisfaction aux requérants, essayait d’apaiser les tensions, par exemple en insistant sur l’importance de la littérature ou de la culture. Est-ce le cas ?

Jean-Denis Combrexelle : La France est sans doute le pays où il y a eu le plus de recours contentieux sur les mesures covid. Il s’est passé effectivement beaucoup de choses dans les audiences et dans la rédaction des ordonnances. Au moment des audiences, il était important que les gens, les organisations, les syndicats, les associations, les professionnels, etc., puissent avoir le sentiment qu’il y avait un endroit où on les écoutait. Les audiences ont pu durer deux ou trois heures. Il était important qu’au-delà de l’aspect purement juridique, il y ait une instance où les gens pouvaient exprimer leur position. Les requérants et les représentants de l’administration ont pu dialoguer, sous l’autorité d’un juge des référés qui n’était pas passif mais qui les poussait dans leurs retranchements.

S’agissant de la rédaction des ordonnances, notre souci a été effectivement de dire qu’il y avait du droit, des décisions à prendre mais qu’il y avait aussi des formes de recommandations au gouvernement. Cela ne se traduisait pas nécessairement dans le dispositif mais la rédaction de la motivation avait une grande importance quant à la vision que pouvait avoir le juge de telle ou telle affaire. La difficulté est que ces ordonnances étaient lues à la fois par les spécialistes du droit, très attentifs à la motivation, mais aussi par le grand public et les requérants qui ont tendance à ne regarder que le dispositif. Pour prendre un exemple récent, ce qui a été dit en matière de théâtres était important pour le gouvernement et pour les requérants.

Le juge des référés est un juge de la proximité et du concret. Parfois, il peut avoir des interrogations au départ dans l’analyse car ce ne sont pas des sujets simples. Mais ce travail préparatoire permet d’être ferme dans la décision.

La rédaction : Cette crise n’a-t-elle pas amplifié – peut-être davantage que vous ne l’auriez souhaité – le réflexe des citoyens de s’adresser au juge administratif ?

Jean-Denis Combrexelle : Dans mes fonctions antérieures de directeur général du travail, j’ai eu à connaître pas mal de situations de crise – même si aucune n’a atteint une telle ampleur. En matière sanitaire, il y a eu le SRAS et le H1N1 qui ont eu le bon goût de s’arrêter tout seuls. Je me suis douté assez tôt que nous n’étions pas dans la même situation et que le juge allait être saisi. On a donc mis en place assez vite au sein de la section du contentieux les mécanismes permettant d’absorber les référés dont, compte tenu des enjeux économiques, sociaux, etc., le juge administratif, et notamment le Conseil d’État, allait être saisi. Bien sûr, personne ne pouvait imaginer que cela allait durer aussi longtemps et qu’on aurait autant de requêtes. Mais, grâce à cette anticipation forte, l’organisation a tenu ; elle tient encore.

La rédaction : Ne craignez-vous pas que les Français acquièrent le réflexe, dès qu’ils ont un souci, de venir sonner à la porte du Palais-Royal ?

Jean-Denis Combrexelle : Parfois, on constate que l’objectif n’est pas vraiment de saisir le juge mais de l’instrumentaliser, d’utiliser la caisse de résonnance que constitue une audience de référé pour se placer non sur un terrain juridique mais sur un terrain politique. Par exemple, quand on nous demande de nationaliser les entreprises qui produisent des masques… Il est évident que le juge des référés, de même que le juge du fond, n’a pas le pouvoir de prendre de telles décisions.

Après, il y a effectivement une forme de banalisation de la saisine du juge des référés. C’est lié sans doute au fait qu’on a facilité grandement cette saisine avec Télérecours et Télérecours citoyens. Alors, il y a des gens qui, parce qu’ils ne peuvent plus faire de vélo autour de leur maison, un soir, saisissent le juge. Mais cela reste quand même assez marginal. Globalement, les gens qui sont venus devant le juge des référés portaient des sujets importants.

La rédaction : Peu de temps après votre nomination, vous avez insisté dans une tribune à l’AJDA sur l’importance que vous attachiez au dialogue des juges. Avez-vous pu faire progresser ce sujet ?

Jean-Denis Combrexelle : Pour qu’il y ait dialogue, il faut qu’il y ait plusieurs juges et pas seulement les juges européens. Le droit devient de plus en plus complexe et, l’une des raisons de cette complexité, c’est que les sources du droit deviennent de plus en plus nombreuses. Par exemple, une affaire, même apparemment simple, peut poser des questions au regard du droit de l’Union européenne, des conventions internationales, de la convention européenne des droits de l’homme, du droit privé ou encore du droit constitutionnel. Pour chacune de ces sources, il y a un juge dédié. La responsabilité du juge n’est pas d’entrer dans un système de concurrence des juges. Il faut au contraire qu’ils se parlent entre eux. J’ai été référendaire à la Cour de justice des Communautés européennes et je crois que le plus grand service que l’on puisse rendre à une cour européenne, c’est que les juges nationaux, et notamment les cours suprêmes nationales, soient exigeants vis-à-vis de ces cours, qu’ils leur disent quand une jurisprudence pose problème, les difficultés rencontrées ou les souhaits d’évolution. Il faut qu’il y ait un dialogue respectueux. Une cour européenne qui statue sur des dizaines de systèmes juridiques nationaux a besoin d’être « challengée » par les juges nationaux. Et, de la même façon, il faut que les cours européennes expliquent la spécificité de leur approche. C’est vrai pour les cours européennes, pour le juge constitutionnel et pour les relations que nous avons avec la Cour de cassation.

Chaque cour suprême doit avoir conscience de sa responsabilité et avoir la volonté de dialoguer et d’écouter sur les questions auxquelles sont confrontés les autres juges. Le pire qu’il puisse arriver est un système de concurrence entre les juges qui aboutit à de l’insécurité juridique. Or nos sociétés ont besoin, au contraire, de sécurité juridique.

La rédaction : Le Conseil d’État a récemment relancé le dialogue avec le juge constitutionnel à propos des ordonnances.

Jean-Denis Combrexelle : Par son arrêt d’assemblée, le Conseil d’État a pris acte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Celle-ci n’est pas un recul de l’État de droit en termes de contrôle juridictionnel. Il était important de dire que les ordonnances restent des actes administratifs soumis à l’intégralité du contrôle du juge administratif avec en plus la possibilité de QPC. Le Conseil d’État a voulu établir un vade-mecum précis et pratique du contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. Nous avons agi toujours dans ce souci de sécurité juridique afin de ne pas laisser les justiciables dans le flou dans la définition et l’appréciation des règles applicables.

La rédaction : Sous votre présidence, le Conseil d’État a poursuivi l’élaboration de sa jurisprudence sur le droit souple. Faut-il s’attendre encore à des évolutions importantes sur le sujet ?

Jean-Denis Combrexelle : Je ne pense pas qu’il y aura à moyen terme de jurisprudences posant de grands principes en matière de droit souple, à l’image de Fairvesta, GISTI ou encore Le Pen. J’ai été particulièrement vigilant sur le sujet car le juge administratif doit prendre en compte les modalités d’action nouvelles de l’administration. Or celle-ci prend de moins en moins de circulaires au sens classique du terme. Aujourd’hui, un ministre, un bon directeur, c’est quelqu’un qui organise des questions/réponses, construit des sites internet qui sont, du point de vue de la mise en œuvre des politiques publiques, souvent plus efficaces que les textes et circulaires d’application. Si ces nouveaux champs de l’action administrative étaient en dehors du contrôle du juge, cela voudrait dire qu’une grande part de l’action de l’administration échappe au contrôle du juge administratif. Avec les arrêts GISTI ou Le Pen, le Conseil d’État a jugé que le juge administratif était présent sur ces nouveaux champs en maintenant le recours pour excès de pouvoir. J’ai l’impression que l’on a fait le tour des questions de principe mais on n’a pas épuisé le sujet pour autant. Maintenant, il reste les questions de déclinaison de ces jurisprudences, comme l’application du droit souple dans le temps ou encore ce qui relève ou non du contrôle du juge. Ces questions pratiques vont être posées dans un premier temps aux tribunaux administratifs et aux cours et le Conseil d’État sera vigilant pour faire en sorte que ces principes aient du sens. Il ne s’agit pas de contrôler toutes les formes de droit souple. Il faudra parfois laisser la main à l’administration. Et, à l’inverse, si elles ont des effets notables sur les gens, le juge devra intervenir.

La rédaction : Quels sont les arrêts qui vous semblent les plus emblématiques des évolutions contemporaines du droit administratif ?

Jean-Denis Combrexelle : La justice est rendue au nom du peuple français, il faut qu’elle soit – et c’est un effort qui est fait par les juges des référés mais qui est aujourd’hui fait aussi par les juges du fond – accessible, que les gens comprennent les décisions que nous rendons. Il y a des arrêts qui traduisent, au-delà de la rédaction en style direct, la volonté du juge de faire œuvre de pédagogie et de rendre le droit accessible. Par exemple, les arrêts rendus en 2020 après les demandes d’avis de la cour administrative d’appel de Douai et du tribunal administratif de Pau sur la régularisation de permis de construire traduisent la volonté du juge d’être le plus explicite possible.

Il y a eu aussi l’évolution des jurisprudences issues des arrêts Czabaj, CFDT Finances, Danthony. Les décisions récentes ont montré que si la procédure était nécessaire elle ne devait en aucun cas être un piège pour les requérants. Il y a eu un souci de rééquilibrer, sans la remettre en cause, la ligne jurisprudentielle de ces arrêts. Le Conseil d’État est aussi à l’écoute des critiques qui peuvent être formulées par la doctrine. Par exemple, le Conseil d’État a recentré les lignes jurisprudentielles sur la décision Czabaj en précisant qu’elle ne s’appliquait pas au plein contentieux ou encore que, dans certains cas, le délai n’est pas d’un an mais de trois ans. Certes, l’office du juge est important, mais le Conseil d’État n’est pas uniquement le juge de l’office du juge et une grande importance est donnée aux arrêts sur des questions de politiques publiques comme l’environnement ou l’écologie (Grande-Synthe, les Amis de la Terre), les questions sociales ou la santé publique. L’arrêt Société Eden est important mais les arrêts sur les politiques publiques le sont tout autant.

Enfin, le juge se préoccupe de plus en plus de l’exécution de ses décisions avec les questions d’injonctions, d’effet utile du recours pour excès de pouvoir.

La rédaction : Depuis plusieurs années, et avec un récent décret, la place de l’oralité devant les juridictions administratives s’accroît. Qu’en attendez-vous ?

Jean-Denis Combrexelle : Ce décret prévoit une expérimentation au cours de laquelle on attend que tout le monde joue le jeu. L’oralité, c’est une partie à trois : il y a le juge, les avocats et les représentants de l’administration. Ce n’est évident pour personne. La culture du juge administratif est une culture de l’écrit. Cela change les habitudes. Les avocats aux conseils n’ont pas l’habitude d’être interpellés oralement par le juge sur les questions de droit ou de fait qui se posent. Et ce n’est pas facile pour l’administration compte tenu des process de décision en son sein. Elle n’est pas formatée pour prendre une décision « à chaud » lors de l’audience. Toutefois, les audiences de référés ont montré que c’était possible, y compris sur des sujets délicats. L’ordre des avocats aux conseils joue le jeu et j’en remercie les présidents Boré et Molinié. On ne peut pas avancer tout seul, il est important que l’on soit accompagné. Mais c’est pour les administrations que c’est le moins facile. Elles n’ont pas la culture de l’oral au sens contentieux du terme : se faire interpeller par un juge, se faire contredire par un avocat. Ce n’est pas évident et cela suppose qu’elle soit représentée à l’audience par des agents qui ont le pouvoir décider pour le ministère. On veut voir, avec l’expérimentation, comment cela va se passer pour en tirer en suite toutes les conséquences. Nous sommes convaincus, avec le président Lasserre, du fait qu’arrive un moment où, sur des sujets importants, plutôt que de compiler des mémoires il faut parler avec l’administration et les avocats. Le juge administratif doit aussi se préoccuper des effets des jugements qu’il rend. Essayer de déterminer les conséquences qui s’attachent à telle ou telle solution relève plus de la procédure orale que de la procédure écrite.

La rédaction : Que souhaiteriez-vous que l’on retienne de votre action à la présidence de la section du contentieux ?

Jean-Denis Combrexelle : Ma conviction, c’est que le droit n’est pas uniquement une spéculation intellectuelle. Le droit joue un rôle de plus en plus important dans la vie de nos sociétés. Le juge est amené à jouer un rôle plus important ; il faut qu’il prenne en compte la réalité économique, sociale et qu’il se rende compte que ses décisions ont des conséquences directes. Cela suppose une juridiction bien organisée. Il y a un lien étroit entre la qualité de la jurisprudence d’une juridiction et la qualité de son organisation. Et les questions d’organisation, de bon fonctionnement ce ne sont pas uniquement des problèmes d’intendance. Pour un président de la section du contentieux, il faut que la section soit bien organisée, qu’elle fonctionne bien, que les gens, c’est-à-dire à la fois les membres et les agents, s’y sentent bien. C’est comme cela qu’ils produiront la meilleure jurisprudence qui aura du sens économique, sociale, politique, etc. Ces questions-là sont pour moi importantes.

Propos recueillis par Marie-Christine de Montecler et Emmanuelle Maupin