Rapport HCJP sur l’obligation de discrétion des administrateurs : retours sur ses recommandations

Dalloz actualité : Comment le groupe de travail a-t-il été constitué et a-t-il mené ses travaux ? L’annexe n° 2 mentionne un certain nombre d’entretiens avec des personnes particulièrement qualifiées, comment ces entretiens se sont-ils déroulés ?

Michel Prada : Nous avons été saisis par l’AMF d’une question sur l’obligation de discrétion des représentants permanents des administrateurs personnes morales.

Le groupe de travail a été constitué par un processus au cours duquel nous avons recherché des personnalités pluridisciplinaires et compétentes, avec une vision suffisamment distancée du sujet.

Lors de l’ensemble de nos réunions de travail, nos « sponsors » que sont l’AMF, le Trésor et la Chancellerie étaient présentes en qualité d’observateurs.

Très vite, nous avons échangé sur les personnalités extérieures au groupe que nous souhaiterions entendre. Une question s’est d’ailleurs posée pour déterminer s’il fallait se focaliser exclusivement sur la France. Mais j’ai toujours considéré qu’il fallait, sur ce type de sujet, une dimension internationale et nous avons entendu plusieurs personnalités étrangères. Toutes les réunions se sont tenues en plénière, les membres assistant en présentiel ou en visioconférence.

Dalloz actualité : La première proposition du groupe de travail est de remplacer la notion d’obligation de discrétion par une obligation de confidentialité, pourquoi cela vous paraît-il nécessaire ? Et qu’est-ce que cela changerait dans le droit positif actuel ?

Michel Prada : À titre liminaire, je tiens à souligner que ce changement de vocabulaire est évidemment très important, c’est ce qui est le plus visible, mais qu’il ne constitue pas le point le plus central de notre rapport.

Le point central en effet est l’inversion d’une position ancienne qui considérait que tous les administrateurs étaient soumis à la même obligation de confidentialité erga omnes. Or nous avons pris une position différente.

Olympe Dexant-de Bailliencourt : Dès le début de nos travaux, il est apparu que le terme « discrétion » manquait de clarté. En pratique, la discrétion est perçue comme une notion plus malléable, plus souple que la confidentialité. La discrétion semble autoriser la diffusion de certaines informations, ce que paraissent confirmer les codes de gouvernance Afep-Medef et Middlenext qui prévoient tous les deux une obligation de confidentialité qui dépasse l’obligation légale de discrétion. Cependant, cette perception n’est avérée ni par les travaux parlementaires, ni par les différentes définitions du terme discrétion.

Nous nous sommes alors interrogés sur la pertinence de ce terme. Fallait-il conserver une notion floue, ce qui n’est jamais favorable à la sécurité juridique, et donc à terme à l’attractivité du droit français, ou fallait-il proposer de la remplacer ? Ce point a été très débattu, mais nous sommes finalement parvenus à un large consensus lors de l’avancement de nos travaux.

En effet, nos réflexions sur les personnes tenues à l’obligation légale de...