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Le droit en débats

Avant-projet de réforme des contrats spéciaux : la formation du prêt à usage

Alors que le ministère de la Justice rend public un avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux qui sera officiellement soumis à consultation publique en juillet 2022, Dalloz actualité vous propose, sous la direction des professeurs Gaël Chantepie et Mathias Latina, de participer pleinement à cette réflexion au travers d’une série de commentaires critiques de cet important projet de réforme qui complète la réforme majeure du droit des obligations de 2016. Focus sur la formation du prêt à usage.

Par Malvina Mille Delattre le 15 Juin 2022

Les textes de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux sont dévoilés progressivement par le ministère de la Justice. Il est déjà possible, depuis le mois d’avril, de consulter ceux relatifs aux contrats portant sur une chose, parmi lesquels figure le contrat de prêt. Plus exactement, l’intitulé vise les contrats de prêt au pluriel dans la mesure où la commission conserve la distinction classique entre, d’une part, le prêt à usage ou commodat et, d’autre part, le prêt de consommation1. Le prêt à usage est l’objet du premier chapitre, lequel débute par deux articles introductifs. Le premier article du chapitre pose une définition du prêt à usage. Le second introduit une nouvelle sous-distinction en précisant que le prêt à usage peut être « intéressé » ou « désintéressé ». Ensuite seulement s’ouvre la première section intitulée « De la formation du prêt à usage », objet de la présente analyse.

Textes de l’avant-projet

Art. 1877 : Le prêt intéressé est consensuel.

Le prêt désintéressé est réel. Sa formation requiert, outre l’accord des parties, la remise de la chose à l’emprunteur. Quand l’emprunteur se trouve déjà en possession, à quelque titre que ce soit, de la chose prêtée, le consentement des parties vaut remise.

Art. 1877-1 : L’inexécution de la promesse de prêt désintéressé se résout en dommages et intérêts.

Art. 1877-2 : La promesse d’un prêt intéressé oblige le promettant à mettre la chose et ses accessoires à la disposition du bénéficiaire dès que celui-ci a levé l’option.

Si, après avoir levé l’option, l’emprunteur manque à retirer la chose, le prêteur peut, après mise en demeure, résoudre le prêt sans formalité.

Art. 1878 : Tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage convenu, peut être l’objet d’un prêt à usage.

Il peut porter sur une chose corporelle ou incorporelle.

Analyse

En toute logique, la première section du chapitre relatif au prêt à usage est consacrée à la formation du contrat. On observe une certaine régularité dans la structure des textes puisque c’est également ainsi que commencent les chapitres portant sur la location, le prêt de consommation, ou encore le dépôt2. Cette section traite de différentes questions : d’abord du caractère consensuel ou réel du prêt à usage, ensuite de la promesse de prêt et enfin de l’objet du prêt.

Le caractère consensuel ou réel du prêt à usage

Le débat relatif au caractère réel ou consensuel du contrat de prêt est, dans la littérature juridique, aussi ancien que récurrent. Il s’inscrit dans une discussion plus large relative à la catégorie des contrats réels dont on doute régulièrement de l’opportunité3 et dont on se demande parfois si elle existe ou si elle continuera d’exister4. Le contrat de prêt réel se forme par la remise de la chose. Il est, dès lors, unilatéral. Analysée comme une condition de formation du contrat, la remise de la chose ne constitue pas une obligation à la charge du prêteur. Une fois formé, le contrat oblige seulement l’emprunteur à restituer ce qui lui a été prêté. Le contrat de prêt consensuel, quant à lui, se forme par le seul échange des consentements. La remise de la chose devient, par conséquent, une obligation à la charge du prêteur.

En dépit des critiques portées à son encontre, la catégorie du contrat réel a fait son entrée dans le Code civil lors de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. L’article 1109 en livre une définition, sans toutefois dresser une liste des contrats réels. Une réforme du droit des contrats spéciaux pourrait tout à fait être l’occasion de vider cette catégorie de son contenu. L’offre de réforme de l’association Henri Capitant, par exemple, abandonne purement et simplement la qualification de contrat réel : le prêt à usage comme le prêt translatif sont, dans cette proposition, des contrats consensuels5.

Telle n’est pas, cependant, la solution retenue par la commission. Le choix est plus original et consiste à distinguer prêt intéressé et prêt désintéressé. Le premier est un contrat consensuel tandis que le second demeure un contrat réel.

Le commodat a, sans nul doute, plusieurs visages6. Tantôt, il s’agit d’un service que l’on rend en famille ou entre amis, tantôt, il s’inscrit dans le cadre « d’une stratégie commerciale »7. En d’autres termes, le prêteur tire avantage de la conclusion d’un tel contrat. La commission, dans son texte de présentation, en fournit quelques exemples. Le prêt peut « favoriser la conclusion d’un contrat rémunérateur pour le prêteur », telle la mise à disposition de la version d’essai d’un logiciel. Il peut également « faciliter l’accomplissement par l’emprunteur d’une activité bénéficiant au prêteur », telle la mise à disposition de chariots au supermarché. À partir de ce constat, la proposition est faite de distinguer le prêt intéressé du prêt désintéressé (avant-projet, art. 1876) et de considérer qu’ils ne peuvent se former de la même manière.

Ce faisant, le texte peut s’inscrire dans une tendance relativement récente qui consiste à appréhender la qualification de contrat réel à l’aune d’un objectif, celui de la protection des contractants8. La remise de la chose est analysée comme le moyen d’éviter un engagement irréfléchi de la part du prêteur. Or certains contractants n’ont pas nécessairement besoin d’être protégés ; le contrat peut alors être qualifié de contrat consensuel. C’est notamment de cette manière qu’a pu être analysée la décision rendue par la Cour de cassation le 28 mars 2000 refusant de voir dans le prêt consenti par un professionnel du crédit un contrat réel9. Dans le prolongement et s’agissant plus particulièrement du prêt à usage, il est possible de considérer que la protection du prêteur n’est pas réellement justifiée lorsque celui-ci agit « en vue de l’obtention d’un avantage économique »10. Le contrat de prêt à usage intéressé peut donc se former par le seul échange des consentements, contrairement au prêt désintéressé dont la formation reste conditionnée à la remise de la chose.

Si la dualité du prêt à usage se justifie, il n’en demeure pas moins que le texte peut être amélioré. Plus précisément, à propos du prêt désintéressé, il est ajouté : « Sa formation requiert, outre l’accord des parties, la remise de la chose à l’emprunteur ». La formulation laisse entendre que la formation du contrat nécessite à la fois un échange des consentements et la remise de la chose. En ce sens, David Deroussin posait la question de savoir si la remise ne devait pas « être regardée seulement comme un élément qui s’ajoute à l’expression du consentement, à titre de protection […], sans constituer exactement cette expression »11. Il semble que les membres de la commission aient souscrit à cette analyse et non à l’idée selon laquelle la remise exprime la volonté de s’engager12. Quoi qu’il en soit, une telle précision n’a pas lieu d’être ici13. Elle relève du droit commun des contrats, lequel définit déjà le contrat réel comme celui dont la formation est subordonnée à la remise d’une chose14.

L’alinéa 2 contient une ultime précision : « Quand l’emprunteur se trouve déjà en possession, à quelque titre que ce soit, de la chose prêtée, le consentement des parties vaut remise ». Il appelle deux remarques. Premièrement, les membres de la commission n’ont pas pris le soin d’en harmoniser la rédaction avec celui relatif à la formation du contrat de dépôt. En effet, l’alinéa 2 de l’article 1920 indique : « Quand le dépositaire détient déjà la chose, à quelque titre que ce soit, le consentement des parties emporte remise »15. Deuxièmement, il est relativement maladroit d’affirmer que le consentement des parties vaut remise alors même que cette remise n’a plus lieu d’être, la chose se trouvant déjà en la possession de l’emprunteur. Mieux vaut sans doute énoncer, plus simplement, que le contrat est consensuel lorsque l’emprunteur est déjà en possession de la chose.

La promesse de prêt

Viennent ensuite les articles 1877-1 et 1877-2 qui traitent respectivement de la promesse de prêt désintéressé et de la promesse de prêt intéressé.

S’agissant, tout d’abord, de la promesse de prêt désintéressé, le texte précise qu’elle se résout en dommages et intérêts. La solution retenue découle directement du fait que le prêt désintéressé est qualifié de contrat réel. En effet, puisque la remise de la chose est une condition de formation du contrat de prêt à usage, la promesse de prêt ne peut valoir prêt. La remise forcée de la chose ne peut pas être obtenue. Néanmoins, l’échange des consentements n’est pas dépourvu d’effet. Il engage les parties, raison pour laquelle l’emprunteur peut obtenir réparation si le contrat de prêt n’est finalement pas conclu16.

S’agissant, ensuite, de la promesse de prêt intéressé, la sanction de l’inexécution résulte, là encore, de la qualification proposée. Puisque le prêt intéressé est un contrat consensuel, la remise de la chose n’est pas appréhendée comme une condition de formation du contrat, mais comme une obligation pour le prêteur. Dès lors, il devient possible d’en demander l’exécution forcée17.

Il y a donc un second intérêt, d’une part, à distinguer prêt à usage intéressé et prêt à usage désintéressé et, d’autre part, à qualifier le premier de contrat consensuel et le second de contrat réel : la sanction de l’inexécution de la promesse de prêt n’est pas la même. Entre amis, par exemple, la remise forcée de la chose ne pourra pas être obtenue. À l’inverse, elle pourra l’être lorsque la promesse s’inscrira dans le cadre d’une relation commerciale. Ainsi, la proposition se justifie. Le texte peut néanmoins être amélioré.

Avant toute chose, il convient de relever que ces deux articles ne portent pas, à proprement parler, sur le contrat de prêt. Ils sont relatifs à un avant-contrat, la promesse de prêt. De ce fait, dans le prolongement de la proposition qui a été faite de créer un titre spécifique intitulé « des avant-contrats »18, on peut parfaitement envisager de supprimer ces dispositions. En effet, l’élaboration d’un droit commun des avant-contrats priverait les articles 1877-1 et 1877-2 de leur intérêt.

De plus, la formulation retenue n’est pas pleinement satisfaisante. Le premier alinéa de l’article 1877-2 précise : « La promesse d’un prêt intéressé oblige le promettant à mettre la chose et ses accessoires à la disposition du bénéficiaire dès que celui-ci a levé l’option ». Des termes « dès que celui-ci a levé l’option », il se déduit que les membres de la commission envisagent, sans le préciser explicitement, l’hypothèse de la promesse unilatérale de prêt. L’inexécution de la promesse synallagmatique est, quant à elle, passée sous silence. Cela pourrait laisser penser que, dans ce cas, l’emprunteur ne peut obtenir la remise forcée de la chose. Or pourquoi en irait-il différemment selon que la promesse est unilatérale ou synallagmatique ?

Quant au deuxième alinéa de l’article 1877-2, il traite de l’hypothèse dans laquelle l’emprunteur manque à retirer la chose. Le prêteur est autorisé, dans ce cas, à résoudre le prêt après avoir mis le prêteur en demeure. Le champ d’application de la règle est de nouveau réduit à la promesse unilatérale de prêt (le texte indique « après avoir levé l’option ») alors qu’il conviendrait de l’étendre à la promesse synallagmatique et même, d’ailleurs, au contrat de prêt lui-même. En effet, puisqu’il s’agit d’un contrat consensuel, le contrat de prêt à usage intéressé peut être formé sans que l’emprunteur ne prenne finalement possession de la chose prêtée. Finalement, la règle n’a pas vraiment lieu d’être dans une section consacrée à la formation du contrat puisque l’hypothèse envisagée suppose que le contrat ait été formé.

L’objet du prêt

La section se termine par un article 1878 relatif à l’objet du prêt à usage. Le premier alinéa précise que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage convenu, peut être l’objet d’un prêt à usage ». La commission reprend ici presque mot pour mot l’actuel article 1878 du code civil. Or une telle précision n’est pas utile. L’article 1162 du même code dispose déjà que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».

Le deuxième alinéa indique que le prêt « peut porter sur une chose corporelle ou incorporelle ». La Cour de cassation a déjà admis que le prêt à usage puisse porter sur une chose incorporelle19. Cependant, la doctrine exprime parfois des doutes20, notamment parce qu’une réponse ministérielle publiée en 1988 a exclu l’application des dispositions relatives au prêt à usage s’agissant d’un fonds de commerce21. Le texte ainsi rédigé permettrait de lever l’incertitude en la matière.

Proposition alternative

La section relative à la formation du contrat de prêt à usage ne contiendrait plus que deux articles.

Art. 1877 : Le prêt intéressé est consensuel.

Le prêt désintéressé est réel. Il est consensuel lorsque l’emprunteur est déjà en possession de la chose.

Art. 1878 : Le prêt à usage peut porter sur une chose corporelle ou incorporelle.

S’agissant de l’article 1877, la dualité du prêt à usage est conservée tandis que le texte est quelque peu modifié. En effet, la précision selon laquelle la formation du prêt désintéressé requiert, outre l’accord des parties, la remise de la chose à l’emprunteur est supprimée pour une meilleure articulation entre le droit commun et le droit des contrats spéciaux. La dernière phrase de l’article est remplacée pour éviter l’expression « le consentement des parties vaut remise ». La même formulation pourrait être retenue pour le contrat de dépôt. L’article 1920 serait ainsi modifié : « Le dépôt est un contrat réel. Il est consensuel lorsque le dépositaire est déjà en possession de la chose ».

S’agissant de l’article 1878, il ne comporte plus qu’un seul alinéa afin d’éviter, là encore, que ne soit rappelé ce que le droit commun des contrats dispose déjà.

Les dispositions relatives à la promesse de prêt seraient, quant à elles, supprimées au bénéfice d’un droit commun des avant-contrats.

Nous renvoyons ici aux différentes propositions émises par Mathias Latina22.

Les promesses unilatérales de prêt intéressé et de prêt désintéressé seraient soumises aux dispositions de la section 1 « De la promesse unilatérale de contrat » du chapitre 2 « Des promesses de contrat », intégré dans un titre autonome « Des avant-contrats ». Les promesses synallagmatiques de prêt intéressé et de prêt désintéressé seraient, elles, soumises aux dispositions de la section 2 « De la promesse synallagmatique de contrat » du même chapitre.

Il est notamment tenu compte de la particularité de la promesse de prêt désintéressé dont l’inexécution se résout en dommages et intérêts. En effet, les deux sections traitent respectivement de la promesse unilatérale de contrat réel (art. 12) et de la promesse synallagmatique de contrat réel (art. 16 et 17).

Enfin, le deuxième alinéa de l’article 1877-2 de l’avant-projet serait déplacé dans la deuxième section « De la durée du prêt à usage ».

Art. 1 : Si l’emprunteur manque à retirer la chose, le prêteur peut, après mise en demeure, résoudre le prêt intéressé sans formalité.

Les termes « après avoir levé l’option » sont supprimés, ce qui permet au texte d’avoir une portée plus large et, de ce fait, de quitter la section relative à la formation du contrat ou celle relative aux avant-contrats. Cette modification se justifie à deux égards. D’abord, la levée de l’option signifie que le contrat de prêt est formé. Ensuite, l’hypothèse visée peut se produire alors même que le prêt à usage intéressé n’a pas été précédé d’une promesse unilatérale.

 

Notes

1. À propos de l’utilisation des termes « commodat » et « prêt de consommation », v. G. Chantepie, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : le style, Dalloz actualité, 18 mai 2022 ; M. Latina, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la structure, Dalloz actualité, 13 mai 2022.

2. Ce n’est toutefois pas le cas pour la vente, v. M. Latina, La structure, préc.

3. Pour une présentation de ce débat, v. D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, 2e éd., Economica, 2012, p. 304 s. ; G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, LGDJ, 2015, nos 28 s. ; C. Jamin, « Éléments d’une théorie réaliste des contrats réels », in Études J. Béguin, Litec, 2005, p. 381.

4. V. par ex. M.-N. Jobard-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?, RTD civ. 1985. 1 ; S. Piédelièvre, Vers la disparition des contrats réels ?, note ss Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 97-21.422, D. 2000. 482 , note S. Piédelièvre ; ibid. 239, obs. J. Faddoul ; ibid. 358, obs. P. Delebecque ; ibid. 2001. 1615, obs. M.-N. Jobard-Bachellier ; ibid. 2002. 640, obs. D. R. Martin ; RTD com. 2000. 991, obs. M. Cabrillac .

5. Art. 102 et 116 de l’offre de réforme.

6. P. Delebecque et F. Collart Dutilleul, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 2019, n° 595 ; Rép. civ., Prêt, par G. Pignarre, n° 46.

7. P. Delebecque et F. Collart Dutilleul, op. cit., n° 598.

8. C. Jamin, art. préc., nos 26 s. ; v. égal. G. Cattalano-Cloarec, op. cit., n° 49.

9. Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 97-21.422, préc. ; sur cette question, v. not. C. Jamin, art. préc., n° 28 ; S. Piédelièvre, art. préc.

10. Art. 1876 de l’avant-projet.

11. D. Deroussin, Article 1107 : les contrats réels, RDC 2015. 734.

12. V. par ex. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2e éd., LexisNexis, 2018, p. 77, « la volonté de s’engager s’exprime obligatoirement par un acte matériel de mise en possession ou mise à disposition d’une chose ».

13. En ce sens, v. M. Latina, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : droit commun et règles supplétives, Dalloz actualité, 20 mai 2022.

14. C. civ., art. 1109, al. 3.

15. Nous soulignons.

16. Civ. 1re, 20 juill. 1981, n° 80-12.529.

17. Civ. 1re, 28 mars 2000, n° 97-21.422, préc.

18. V. M. Latina, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : le pacte de préférence, Dalloz actualité, 25 mai 2022 ; « Les avant-contrats. Proposition de texte dans le cadre de la réforme du droit des contrats spéciaux », in H. Kassoul et D. Gantschnig (dir.), L’offre de réforme des contrats spéciaux. Réflexions libres à partir du projet de l’association Henri Capitant, Dalloz, 2021, p. 81 s.

19. Com. 12 nov. 1986, n° 85-10.617 ; sur cette question, v. G. Cattalano-Cloarec, op. cit., nos 136 s.

20. P. Delebecque et F. Collart Dutilleul, op. cit., n° 596 ; Rép. civ., art. préc., n° 17.

21. Rép. min. Justice n° 30.022, JOAN, 25 janv. 1988, p. 372.

22. M. Latina, Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse unilatérale de vente, Dalloz actualité, 8 juin 2022 ; Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : la promesse synallagmatique de vente, Dalloz actualité, 13 juin 2022.