Origine des droits spéciaux : insuffisances du régime du mandat
Les droits spéciaux des intermédiaires de la distribution sont nés en raison des insuffisances des règles du mandat du code civil.
En effet, les règles du mandat datent de la codification de 1804 et n’ont pas été modifiées depuis1. À l’époque, le contrat de travail en tant que tel n’existait pas et le mandat était conçu fondamentalement comme un service d’ami2. Il était gratuit par principe, souvent ponctuel, fondé sur la confiance et centré sur l’intérêt du mandant.
Le régime, qui est supplétif de volonté, correspond à ces idées : le mandataire a « le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (C. civ., art. 1984). Il doit respecter les termes de sa mission sous peine d’engager sa responsabilité (C. civ., art. 1991) et rendre compte de sa gestion (C. civ., art. 1993).
Par ailleurs, sauf faute, le mandataire n’assume pas les frais de sa mission et n’encourt pas les risques. Le mandant doit ainsi lui rembourser les avances et frais faits pour l’exécution du mandat (C. civ., art. 1999) et l’indemniser des pertes qu’il a pu essuyer (C. civ., art. 2000). Si une rémunération a été prévue, elle devra lui être versée même en cas d’échec de la mission, s’il n’est pas de sa faute (C. civ., art. 1999).
La fin du mandat correspond également à ces idées : le mandant peut révoquer le mandataire « quand bon lui semble », ad nutum (d’un signe de la tête) c’est-à-dire sans préavis, sans motivation, sans justification et sans indemnisation. Cela n’est pas choquant, le mandataire est déchargé de devoir rendre un service gratuit. Inversement, le mandataire qui renonce au mandat pourra être amené à indemniser le mandant si cette renonciation lui préjudicie (C. civ., art. 2007).
Abus dans la distribution
Utilisé dans la distribution, le mandat a cependant donné lieu à des utilisations critiquables, notamment avec le développement du contrat de travail. En effet, pourquoi recruter un salarié lorsque, pour la même mission, on peut recourir à un mandataire ?
Comme pour un salarié, le mandant/fournisseur peut lui définir sa mission (distribuer des produits et services déterminés, dans une zone géographique, à une clientèle déterminée, gérer une succursale, un fonds de commerce) et le contrôler (il doit rendre compte de sa gestion). Et, comme pour le salarié, par l’effet de la représentation, la clientèle que crée et développe le mandataire n’est pas la sienne mais celle du mandant/fournisseur.
Mais, à la différence du salarié, il s’agit d’un indépendant qui n’a donc pas de limites horaires de travail (pratique pour gérer un hôtel en franchise ouvert 24/24, 7/7, 365/365), pas de droit à salaire minimum (s’il ne vend pas ou pas assez, il ne percevra rien ou moins que le SMIC), ne génère pas de charges sociales patronales et répond pécuniairement de ses fautes. En outre, à la différence du salarié, le mandataire est révocable sans préavis, sans motivation, sans justification et sans indemnité.
Certes, comme un salarié, il n’assume pas en principe ses frais professionnels et ne court pas les risques de sa mission. Mais contrairement aux règles du droit du travail, les règles du mandat sont supplétives de volonté, ce qui permet conventionnellement de les écarter en prévoyant que le mandataire assumera ses frais et pertes.
Indépendant, le mandataire peut donc travailler sans limite et assumer ses frais et risques. Représentant, il est soumis à un certain pouvoir du mandant et ne peut patrimonialiser le fruit de son travail.
Ainsi, après avoir créé et développé à ses propres frais et risques, la clientèle de son mandant, il n’était pas rare que le mandataire soit révoqué sans préavis, sans motivation et sans indemnité. Le fournisseur pouvait ainsi conserver la clientèle créée pour lui tout en économisant les commissions dues au mandataire3.
Face à ces utilisations nouvelles du mandat donnant lieu à des situations injustes et à des contournements du droit du travail, la jurisprudence et le législateur ont réagi.
Réaction jurisprudentielle
La jurisprudence a réagi de deux matières :
- 1° Premièrement. Des contrats de mandat ont été requalifiés en contrats de travail (notamment dans l’hôtellerie)4.
- 2° Deuxièmement, le régime du mandat du code civil a été interprété sur deux aspects :
- en 1885 la Cour de cassation a consacré la notion de mandat d’intérêt commun5 et admis, plus tard, qu’il pouvait résider dans l’intérêt d’un essor de l’entreprise par création et développement de la clientèle6. En effet, lorsque le mandat est conçu dans la durée, et le mandataire rémunéré à la commission sur les commandes, il tire également intérêt du développement de la clientèle du mandant. La poursuite de l’objet du mandat ne sert donc plus uniquement les intérêts du mandant mais également ceux du mandataire. Dès lors, pour les juges, le mandat ne pouvait être révoqué unilatéralement que pour une cause légitime reconnue en justice sous peine d’indemnisation. Mais ce régime du mandat d’intérêt commun est cependant supplétif de volonté, la jurisprudence laissant la possibilité aux parties de stipuler des modalités de révocation différentes et notamment de revenir à la révocation ad nutum. L’efficacité de sa protection a ainsi été limitée.
- la deuxième réaction a été de rendre partiellement impératif l’article 2000 du code civil. La Cour de cassation ainsi jugée que « les parties ne peuvent conventionnellement mettre à la charge du mandataire » « les pertes […] [ayant] pour origine un élément d’exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant »7. En d’autres termes, si le mandant contrôle l’exploitation du mandataire, il doit impérativement assurer les risques correspondants.
Réactions législatives
En parallèle à la jurisprudence, c’est surtout le législateur qui a réagi en adoptant de multiples statuts applicables aux mandataires de la distribution, avec des objectifs ayant évolué selon les époques :
Dans un premier temps, il a inclus dans le droit du travail des mandataires sans besoin de caractérisation d’un lien de subordination et même en l’absence de celui-ci : VRP en 19378, gérants de succursale en 19419, gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire en 194410.
Ces indépendants sont ainsi soumis au droit du travail sous réserve de quelques dérogations et sont même parfois mieux protégés que les salariés de droit commun. Par exemple, l’indemnité de clientèle du VRP est due même en cas de non-renouvellement de CDD et souvent nettement plus intéressante que l’indemnité de précarité ou de licenciement.
En parallèle, le législateur a créé pour ceux qui ne voulaient pas être assimilés à des salariés, des statuts d’indépendants super-protégés, en s’inspirant du droit du travail et même en allant au-delà : les agents d’assurance en 1938 (avec progressivement trois statuts)11 et les agents commerciaux en 195812.
Ces législations d’ordre public, parfois même de faveur, prévoient diverses protections dont surtout une indemnité de cessation de la relation pouvant atteindre jusqu’à trois années de commission (agent d’assurance-vie)13. Dans certaines affaires, le mandant n’hésite pas à soutenir qu’il avait fait du travail dissimulé et que son mandataire devait être requalifié en salarié pour essayer de payer les indemnités du droit du travail plutôt que celle du statut spécial !
Le développement des pratiques restrictives de concurrence a également permis d’apporter une protection complémentaire aux mandataires professionnels avec, par exemple, la prohibition de la rupture brutale qui revient à exiger un préavis14.
Dans un deuxième temps, le législateur a créé d’autres statuts, cette fois pour exclure l’application du droit du travail aux mandataires : le statut du gérant-mandataire en 200515 et le statut du vendeur à domicile indépendant en 200816. C’est la tendance, le dernier exemple, qui ne concerne pas le mandat, est en 2019, la tentative, bloquée par le Conseil constitutionnel, d’exclure les requalifications en contrat de travail des livreurs à vélo et chauffeurs par le statut de travailleur de plateformes17.
Le statut du gérant-mandataire est à cet égard particulièrement parlant car suite à l’échec de sa première version qui n’avait pas mis fin aux requalifications jurisprudentielles en contrat de travail, particulièrement dans l’hôtellerie, le législateur a ajouté au texte que les normes de gestion et d’exploitation à respecter et les modalités de contrôle prévues par le mandant sont « des clauses commerciales » qui « ne sont pas de nature à modifier la nature du contrat » (C. com., art. L. 146-1), en d’autres termes, les pouvoirs de direction et de contrôle ne peuvent transformer le mandat en contrat de travail. Néanmoins, le législateur a prévu des règles inspirées du droit du travail avec une commission minimale garantie et une indemnité de résiliation mais apportant une protection minime comparée au droit du travail.
Ces droits spéciaux dérogent de façon importante du régime de droit commun du mandat.
Alors quel serait l’impact de la réforme du mandat qui est proposée ?
Il convient de l’apprécier à la fois sur la qualification et l’exécution et la cessation du mandat.
À titre liminaire, il convient de faire deux remarques :
- 1° Le projet de nouveau régime du mandat, comme l’ancien, est totalement supplétif de volonté, aucun article ne faisant référence à des règles insusceptibles de conventions contraires, d’ordre public ou impératives. Il n’est donc pas plus protecteur que l’ancien.
- 2° Le projet prévoit que « sauf disposition particulière, les règles […] s’appliquent à tous les contrats de mandat » (avant-projet, art. 1984, al. 3). Les rédacteurs précisent ainsi qu’il s’agit d’un « droit commun du mandat » qui ne fait « pas obstacle à l’application de règles particulières appelés à régir certaines matières ». Les statuts spéciaux, dont tout ou partie des règles sont d’ordre public, pourront donc y déroger.
L’impact sur la qualification
Le projet cantonne le mandat aux actes juridiques mais n’exclut pas la subordination.
Le cantonnement du mandat aux actes juridiques
Ce cantonnement est en réalité double : le mandat est réduit aux actes juridiques et les autres prestations sont exclues du régime du mandat.
Un mandat réduit aux actes juridiques
Le projet entend préciser la qualification du mandat. D’« acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (C. civ., art. 1984), il deviendrait « contrat par lequel une personne, le mandant, donne à une autre, le mandataire, le pouvoir de souscrire en son nom et pour son compte, un ou plusieurs actes juridiques » (avant-projet, art. 1984). Il ne s’agit plus de faire quelque chose mais de souscrire un ou plusieurs actes juridiques. Le but est de mettre fin aux difficultés jurisprudentielles et aux débats doctrinaux sur la distinction entre mandat et entreprise. Le mandat est cantonné aux actes juridiques et l’entreprise aux actes matériels.
Cependant, cela ne permet nullement de clarifier la distinction entre le mandat et le contrat de travail, qui fait l’objet d’un contentieux pour les intermédiaires de la distribution. En effet, le salarié distributeur accomplit bien des actes juridiques au nom et pour le compte de son employeur (il souscrit des contrats de vente ou de prestation de services).
Les autres prestations exclues du mandat
Par ailleurs, le projet prévoit que « lorsque la mission confiée au mandataire requiert pour sa parfaite exécution des prestations relevant d’autres contrats nommés, elles obéissent, en tant que de raison, aux règles particulières qui les gouvernent » (avant-projet, art. 1985). Les rédacteurs indiquent que « parfois, la mission du mandataire suppose d’accomplir des prestations ne relevant pas du droit de la représentation » et que leur solution est donc que « Lorsque [ces prestations] […] relèvent d’un contrat nommé, le régime de ce contrat trouve à s’appliquer mutatis mutandis. »
Cette règle est porteuse de nombreuses difficultés, particulièrement sur les intermédiaires de la distribution. En effet, beaucoup de mandataires de la distribution ne font pas qu’accomplir des actes juridiques (conclure des contrats avec les clients) mais réalisent de nombreux actes matériels : présentation des produits et services, négociation, transport, stockage, mise en rayon, etc. Pour les gérants-mandataires, il faut ajouter tous les actes de gestion de l’unité de distribution. Faut-il alors considérer que le régime du mandat ne s’applique pas à ces actes matériels ? L’intermédiaire bénéficierait de la protection de son droit spécial du mandat pour ses actes de représentation mais pas pour ses actes matériels.
En réalité, la question ne se posera pas car les statuts spéciaux englobent au-delà du mandat. Ainsi, par exemple :
- l’agent commercial est qualifié de mandataire par le code de commerce alors que sa mission est « de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente » (C. com., art. L. 134-1)
- de même, est « gérant-mandataire » la personne qui gère un fonds pour le compte d’un mandant (C. com., art. L. 146-1)
- ou encore, est gérant de succursale la personne « dont la profession consiste essentiellement […] à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise » (C. trav., art. L. 7321-2).
La distinction entre le mandat et le contrat d’entreprise n’aura donc, en principe, pas d’impact sur les droits spéciaux. Le projet tente également de distinguer le mandat et le contrat de travail.
L’absence d’exclusion de la subordination
On peut cependant douter que le projet clarifie la distinction. En effet, les différents éléments du régime du mandat qui caractérisant une certaine subordination du mandataire sont conservés, voire renforcés.
Direction
S’agissant de la direction, le projet d’article 1999 prévoit qu’en « l’absence d’instruction du mandant, le mandataire est libre d’accomplir sa mission, selon ce qui lui paraît approprié » et « peut en tout état de cause prendre de sa propre initiative toute décision appropriée au regard de l’urgence, des circonstances et de l’intérêt du mandant ». Les rédacteurs indiquent que cette disposition « contribue à distinguer le mandat du contrat de travail : le mandataire est ainsi indépendant dans l’exercice de sa mission et, sauf instruction contraire, libre de choisir les moyens à déployer en vue de son accomplissement. Il reçoit ses instructions du mandant en début de mission. Elles en fixent le cadre et il lui revient d’exécuter cette mission comme il lui semble approprié, dans les limites que les instructions reçues lui fixent. Il peut aussi recevoir des instructions en cours d’exécution mais, dans tous les cas, il reste libre de prendre, sous sa responsabilité, la décision qui lui semble s’imposer au regard des intérêts du mandant et des circonstances ».
Cependant, en l’absence d’instruction, la distinction entre mandat et contrat de travail est plutôt aisée. C’est au contraire, en présence des instructions, qu’elle est plus délicate puisqu’un pouvoir de direction s’exprime. Or les rédacteurs, à la différence de l’actuel code civil, précisent expressément la possibilité d’instructions. Lu a contrario, l’article conduit donc à ce qu’en présence d’instructions, le mandataire ne soit pas libre d’accomplir sa mission selon ce qui lui paraît approprié.
La seule liberté conservée en tout état de cause serait de prendre des initiatives en « au regard de l’urgence, des circonstances et de l’intérêt du mandant ». Mais, contrairement à ce que laissent entendre les rédacteurs, le salarié n’est pas dépourvu d’une telle liberté, surtout lorsqu’il est cadre. Rappelons d’ailleurs que le code du travail donne une définition des cadres dirigeants comme ceux « auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome » (C. trav., art. L. 3111-2).
Qui est le plus proche du salariat ? Le mandataire soumis à des instructions précises le privant de liberté ou le cadre disposant d’une grande indépendance et pouvant prendre des décisions de façon largement autonome ?
Contrôle
S’agissant du pouvoir de contrôle, le projet d’article 2000 reprend la règle selon laquelle le mandataire est tenu de « rendre compte de sa gestion » mais ajoute « notamment », « la production des comptes s’y rapportant ». Cela laisse donc la possibilité au mandant d’exiger plus et ainsi de contrôler son mandataire sans qu’il soit précisé quand le contrôle fait basculer le mandataire dans la subordination.
Par conséquent, le projet ne semble pas contribuer à la distinction du mandat et du contrat de travail et, en tout cas, n’empêchera pas l’usage du mandat pour contourner le droit du travail. Ce qui conduit à étudier le nouveau régime du mandat et les éventuelles protections qu’il apporte.
L’impact de la réforme sur l’exécution et la cessation
Le projet de réforme apporte des modifications aux règles relatives à l’exécution et à la cessation du mandat.
L’impact sur l’exécution
Le projet reprend beaucoup de règles de l’actuel code civil et codifie la jurisprudence ou des pratiques comme la clause de ducroire. Il procède également à des ajouts. Dans les limites de cette étude, nous nous concentrerons sur un oubli et sur un ajout.
L’oubli : absence de codification de la jurisprudence sur le caractère d’ordre public du remboursement de certaines pertes
Le projet reprend l’article 2000 : « le mandant doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable » (avant-projet, art. 2013). Les rédacteurs précisent que « la Commission n’a pas souhaité revenir sur le caractère supplétif de cette disposition, affirmé de longue date par la jurisprudence ».
Les rédacteurs oublient que cette affirmation n’est que partielle et passent ainsi totalement la jurisprudence constante de la Cour de cassation sur l’impossibilité d’exclure les pertes ayant pour origine un élément de l’exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant. Il y a pourtant quatre arrêts de la Cour de cassation depuis l’arrêt publié au bulletin de 1999 et la solution a notamment été réaffirmée en 201918.
Rien ne s’oppose cependant à ce que cette jurisprudence soit maintenue, sauf à considérer que l’absence de codification marque un rejet de la règle par le législateur.
L’ajout : nouvelle obligation d’assurance responsabilité civile du mandataire professionnel
S’agissant de l’ajout, les rédacteurs indiquent avoir procéder à une innovation en prévoyant que « Le mandataire professionnel est tenu de souscrire une assurance de responsabilité civile » (avant-projet, art. 1998).
La justification avancée par les rédacteurs est que « l’intérêt du recours à un mandataire professionnel est justement sa capacité à répondre économiquement de sa responsabilité, les dommages qu’il peut engendrer sur le patrimoine du mandant étant potentiellement considérables (particulièrement en matière financière) ».
Plusieurs remarques et critiques peuvent cependant être apportées :
- une telle obligation existait déjà pour les agents d’assurance19. L’innovation est donc limitée à l’extension à tout mandataire professionnel ;
- l’intérêt du recours à un mandataire professionnel réside déjà dans le fait que sa responsabilité ne pourra être réduite puisque le projet reprend la règle selon laquelle « la responsabilité du mandataire agissant à titre gratuit est appréciée moins rigoureusement qu’en cas de mandat à titre onéreux » (avant-projet, art. 1997, al. 3) ;
- l’étendue d’assurance obligatoire n’est pas du tout précisée si bien qu’on voit mal ce qu’elle couvre exactement ou ce qu’elle peut ne pas couvrir sans que l’obligation soit méconnue ;
- mais surtout, le mandant peut également être un professionnel et le mandataire peut souffrir de dommages considérables du fait des fautes de ce mandant professionnels qui peut lui devoir de nombreuses sommes : remboursement des avances, frais, pertes, rémunération, indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi en cas cessation des relations (représentant dans des mandats spéciaux plusieurs années de commission), etc. Pourquoi alors ne pas avoir prévu d’assurance obligatoire pour ces sommes, au moins dans les mandats d’intérêt commun ?
Finalement, la professionnalisation du mandat est perçue par ce nouveau droit commun comme devant entrainer une meilleure protection du mandant et non pas du mandataire. C’est donc encore l’intérêt du mandant qui est exclusivement pris en compte. Ce constat doit-il être nuancé pour la cessation du mandat ?
L’impact sur la cessation
S’agissant de la cessation du mandat, le projet prévoit des articles nouveaux applicables aux mandataires professionnels s’agissant du préavis et de la justification de la rupture.
Préavis
S’agissant du préavis, le projet distingue :
« Lorsque le mandat est gratuit, le mandant peut révoquer le contrat quand bon lui semble et sans préavis.
Lorsqu’il est à titre onéreux, la révocation est précédée d’un préavis raisonnable, ou conforme aux usages, sauf motif légitime, tel qu’une faute grave du mandataire dans l’accomplissement de sa mission. » (avant-projet, art. 2016).
Cette règle a cependant peu d’intérêt pour les intermédiaires de la distribution.
- en effet, les droits spéciaux prévoient déjà des préavis : VRP20, agent commercial21, salarié22, gérants de succursale23, gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire24 ;
- lorsque les droits spéciaux ne prévoient pas de préavis, le droit commun le prévoit pour les contrats à durée indéterminée25 mais surtout, s’agissant de relations entre professionnels, le droit de la rupture brutale des relations commerciale établies est applicable et impose un préavis. Cela a été expressément jugé par la Cour de cassation pour le gérant-mandataire en 201926.
Mais cette nouvelle règle pose une question d’articulation : le préavis doit-il être conforme au droit de la rupture brutale et également raisonnable ou ce droit général de la rupture brutale exclut-il le droit commun de la rupture du mandat ? La Cour de cassation a jugé que le droit général de la rupture brutale était exclu par les préavis spéciaux prévus par les différentes législations27. Elle a également jugé pour la pratique restrictive du déséquilibre significatif, que les dispositions du code de commerce excluaient l’application des dispositions du code civil28.
La nouvelle règle pose également une question d’interprétation. En effet, la notion de motif légitime devra être précisée surtout que la rédaction du texte implique qu’elle puisse être plus large que celle de faute grave alors même que la faute grave est traditionnellement définie par la jurisprudence comme celle justifiant l’absence de préavis.
Justification de la rupture
Le nouvel article 2020 entend consacrer la jurisprudence du mandat d’intérêt commun mais le fait de façon très maladroite et manque l’occasion de la préciser.
Notion. Il dispose que « Le mandat à titre onéreux est d’intérêt commun lorsque le mandataire a créé ou participé de manière significative à la constitution ou au développement d’une richesse commune, notamment la clientèle se rapportant aux activités couvertes par le mandat » (avant-projet, art. 2020, al. 1).
La notion de richesse commune pouvant être une clientèle est maladroite car la clientèle est propriété exclusive du mandant par l’effet de la représentation, elle n’est pas commune aux parties. La formulation la plus fréquente de la jurisprudence était plus rigoureuse : « l’intérêt d’un essor de l’entreprise par création et développement de la clientèle [est] un intérêt commun justifiant, pour la révocabilité de ce mandat, une dérogation aux règles des mandats gratuits ou salariés dont l’objet n’intéresse que le mandant »29.
Cause légitime. Le projet dispose que « lorsque le mandant et le mandataire ont un intérêt commun à l’exécution du mandat, il ne peut y être mis fin que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. » (avant-projet, art. 2020, al. 2).
La jurisprudence faisait référence à « une cause légitime reconnue en justice »30, c’est-à-dire à ne cause appréciée par le juge or le projet fait référence aux « causes que la loi autorise » et n’en précise aucune. S’il s’agit des causes autorisées par le droit commun des contrats (résolution), cela n’a pas beaucoup d’intérêt car elles sont également possibles pour le mandat qui n’est pas d’intérêt commun. S’il s’agit des causes prévues par les lois spéciales, l’article n’a pas d’intérêt non plus. Interprété strictement, cela revient à rejeter la jurisprudence sur le mandat d’intérêt commun qui avait dégagé des causes légitimes relatives au mandataire31 et des causes relatives à l’entreprise du mandant32. L’explication de l’article par les rédacteurs ne révèle pourtant pas une telle intention.
Effets. Le projet reprend la position de la jurisprudence33 sur le fait que la révocation illégitime « prive néanmoins le mandataire de son pouvoir de représentation, sans préjudice de la responsabilité du mandant » (avant-projet, art. 2019 et 2020).
Malheureusement, il ne précise pas le préjudice, ce qui aurait été l’occasion.
Valeur. La règle est encore supplétive de volonté, il est donc parfaitement possible de stipuler une révocation ad nutum, à la différence des statuts spéciaux du mandat.
*Le texte est une contribution orale du Séminaire « Réforme du droit de contrats spéciaux » organisé le 13 octobre 2022 à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de l’Université de Lille sous la direction scientifique de Gaël Chantepie, Professeur à l’Université de Lille et de Mathias Latina, Professeur à l’Université de Nice.
1. Seule la « mort civile » a été retirée des causes de fin du mandat (C. civ., art. 2003) par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures.
3. P. le Tourneau, De l’évolution du mandat, D. 1992. 157 
.
3. Sénat JO Déb. 16 mars 1937, p. 302 et 331, Monsieur G. Rogé indiquait : « nous avons des employeurs qui ont exploité les voyageurs et représentants de commerce en les envoyant prospecter pendant quelque temps dans une région déterminée et en accordant ensuite la représentation soit à des parents, soit à des amis qui n’avaient fait aucun effort pour créer la clientèle […] c’est contre ces abus que nous voulons réagir ».
4. Pour des hôtels Formule 1, v. not., Soc. 10 nov. 2019, n° 08-42.580 ; pour des hôtels ETAP Hôtel, v. not., Soc. 30 nov. 2011, n° 06-43.497 ; pour des hôtels B&B, v. not., Soc. 8 juin 2010, 2 arrêts, n° 08-44.965 et n° 08-45.269, D. 2011. 540, obs. D. Ferrier . La liste est longue.
5. Civ. 13 mai 1885, DP 1885. I. 351 ; S. 1887. I. 220 ; Civ. 11 févr. 1891, S. 1891. I. 121. V. égal., Civ. 1re, 1er juill. 1986, n° 85-11.356 P, « si, selon [l’article 2004 du code civil] […], le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble, il ne peut le faire sans cause légitime et sans s’assurer du consentement du mandataire lorsqu’il est lié à celui ci par un mandat d’intérêt commun ». Sur le mandat d’intérêt commun, v. not., A. Pimbert, Le mandat d’intérêt commun, in Le mandat en question, B. Rémy (dir.), Bruylant, 2013, p. 189 ; C. Pigache, Le mandat d’intérêt commun, thèse Paris 5, 1991 ; J. Ghestin, Le mandat d’intérêt commun, in Mélanges J. Derruppé, Litec, 1991, p. 105.
6. Com. 8 oct. 1969, Bull. civ. IV, n° 284 ; D. 1970. 143, obs. J. Lambert ; RTD com. 1970. 473, n° 12, obs. J. Hémard ; v. égal., Com. 20 janv. 1971, n° 69-14.744 P ; 2 juill. 1979, n° 78-11.280 P ; Civ. 1re, 2 déc. 1997, n° 95-15.015 P, RTD com. 1998. 665, obs. B. Bouloc ; Defrénois 1998. 332, obs. P. Delebecque ; ibid. 406, obs. A. Bénabent ; Gaz. Pal. 1998. I. 195, concl. M. Saint Rose ; Com. 29 févr. 2000, n° 97-15.935 P, D. 2000. 165 , obs. J. Faddoul ; RTD com. 2000. 711, obs. B. Bouloc ; 30 nov. 2004, n° 02-18.478 ; 20 févr. 2007, n° 05-18.444 P, D. 2007. 867, obs. X. Delpech ; RTD com. 2007. 590, obs. B. Bouloc ; CCC 2007. 124, obs. M. Malaurie Vignal ; ibid. 145, obs. L. Leveneur ; 26 mai 2009, n° 08-13.839 ; 24 nov. 2009, n° 08-19.596.
7. Com. 26 oct. 1999, n° 96-20.063 P, D. 2000. 10 , obs. J. F. ; RTD civ. 2000. 136, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2000. 439, obs. B. Bouloc ; CCC 2000. 41, obs. L. Leveneur. Pour des confirmations, Com. 21 nov. 2000, n° 98-17.880 ; 31 mars 2009, n° 07-18.304, CCC 2009. 161, obs. N. Mathey ; 18 mai 2010, n° 09-15.227 ; 7 mai 2019, n° 17-29.013.
8. Loi du 18 juill. 1937 instituant le statut légal des voyageurs, représentants et placiers du commerce et de l’industrie, JO 20 juill., p. 8162, codifiée aux arts. L. 7311-1 s. c. trav.
9. Loi du 21 mars 1941 relative à la situation, au regard de la législation du travail, de certaines catégories de travailleurs, dite « loi Hachette », JO 9 mai 1941, p. 1523, aujourd’hui codifiée aux art. L. 7321-1 s. c. trav.
10. Loi du 3 juill. 1944 précisant la situation au regard de la législation du travail, des gérants non-salariés de succursales de maisons d’alimentation de détail, JO 8 juill. 1944, p. 1742, codifiée aux art. L. 7322-1 s. c. trav.
11. Un statut des agents d’assurance incendie, accidents et risques divers (IARD) (statut des agents généraux d’assurances accidents, incendie, risques divers homologués par le décr. n° 49-317 du 5 mars 1949), un statut des agents d’assurance vie (statut des agents généraux d’assurance sur la vie homologué par le décr. n° 50-1608 du 28 déc. 1950) et un dernier statut destiné à progressivement remplacer les deux précédents (Décr. n° 96-902 du 15 oct. 1996, approuvant un statut négocié et établi par les organisations professionnelles). Relevant l’inspiration travailliste des statuts des agents généraux d’assurance, J. Bigot, D. Lange et J.-L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2e éd., LGDJ, 2009, n° 616.
12. Le statut a ensuite fait l’objet d’une directive européenne en 1986, transposée en droit français en 1991, codifiée dans le code de commerce aux arts. L. 134-1 s. Relevant l’inspiration travailliste du statut de l’agence commerciale, B. Teyssié et P.-H. Antonmattei, À propos de la force de vente de l’entreprise : du droit commercial au droit du travail, in La force de vente de l’entreprise et le droit du travail, B. Teyssié (dir.), Litec, 1992, p. 5 s., spéc. n° 21.
13. Statut des agents généraux d’assurances sur la vie homologué par le décr. n° 50-1608 du 28 déc. 1950 et modifié par le décr. n° 66-771 du 11 oct. 1966, art. 17, al. 2 et 3.
14. C. com., art. L. 442-1, II.
15. Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Sur la volonté d’exclusion du droit du travail, S. Poignant et L.-M. Chatel, Rapport n° 2429 déposé le 29/06/2005 fait au nom de la Commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire de l’Assemblée nationale sur le projet de loi, adopté par le Sénat, en faveur des petites et moyennes entreprises, p. 109, « le défaut d’assise législative du régime de gérance mandat expose les mandants à un risque de requalification du contrat par le juge en contrat de travail salarié en cas de litige survenant avec le gérant mandataire ou en cas de contrôle par l’administration […]. La fréquence des litiges depuis quelques années, tout particulièrement dans le secteur de l’hôtellerie, et le coût en résultant pour les mandants en cas de requalification, est de nature à dissuader le recours à cette forme de gestion qui est pourtant appréciée par les intéressés, puisque les gérants mandataires disposent d’une très grande latitude dans la conduite de leur activité sans avoir à supporter les risques de la propriété de leur outil de travail […]. La volonté de lever l’insécurité juridique liée au risque de requalification du contrat, et de consolider cette forme de soutien indirect à la création d’entreprise est directement à l’origine de l’article 16 du projet de loi, qui confère un support législatif à la gérance mandat […] ». Dans le même sens, G. Cornu, Rapport fait au nom de la Commission des Affaires économiques et du Plan du Sénat, n° 333, séance du 11 mai 2005, p. 87 s. Sur cette constatation de recherche d’éviction du droit du travail, P.-F. Cuif, Contrat de gestion d’entreprise et contrat de gérance mandat, JCl. Distrib., fasc. 1425, 2006, n° 49), « l’intérêt principal de la consécration du contrat de gérance mandat par le législateur est de le faire échapper au régime du contrat de travail » ; J.-Cl. Trav., v° Gérants de succursales, par J.-F. Cesaro, fasc. 4 5, 2009, maj. 2013, n° 33 ; N. Dissaux, La gérance-mandat : une troisième voie ?, D. 2010. 667, n° 2 ; T. Pasquier, L’économie du contrat de travail, Préf. A. Lyon Caen, BDS, t. 53, LGDJ, 2010, nos 252 s. ; Rép. com., v° Gérance de fonds de commerce, par H. Kenfac, 2008, maj. 2014, n° 78 ; N. Ferrier, Le statut de gérant mandataire issu de la loi du 2 août 2005, LPA 26 mai 2006, p. 4 s., n° 4 ; B. Saintourens, Le nouveau statut du gérant mandataire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal, RTD com. 2005. 704 .
16. Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. L’art. L. 135-2 C. com. vise à ce que n’existent pas de relations de travail : « Le contrat peut prévoir que le vendeur assure des prestations de service visant au développement et à l’animation du réseau de vendeurs à domicile indépendants, si celles-ci sont de nature à favoriser la vente de produits ou de services de l’entreprise, réalisée dans les conditions mentionnées à l’article L. 135-1. Le contrat précise la nature de ces prestations, en définit les conditions d’exercice et les modalités de rémunération.
Pour l’exercice de ces prestations, le vendeur ne peut en aucun cas exercer une activité d’employeur, ni être en relation contractuelle avec les vendeurs à domicile indépendants qu’il anime. »
17. Cons const. 20 déc. 2019, n° 2019-794, n° 24, censurant une disposition de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, qui visait à faire obstacle aux requalifications en contrat de travail. Pour des arrêts dans le sens de la requalification, Com. 12 janv. 2022, n° 20-11.139, Viacab, D. 2022. 116 ; ibid. 1280, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2255, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n° 4216) ; Soc. 4 mars 2020, n° 19-13.316, Uber, D. 2020. 490, et les obs. ; ibid. 1136, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; AJ contrat 2020. 227 , obs. T. Pasquier ; Dr. soc. 2020. 374, obs. P.-H. Antonmattei ; ibid. 550, chron. R. Salomon ; RDT 2020. 328, obs. L. Willocx ; 28 nov. 2018, n° 17-20.079, Take Eat Easy, D. 2019. 177, et les obs. , note M.-C. Escande-Varniol ; ibid. 2018. 2409, édito. N. Balat ; ibid. 2019. 169, avis C. Courcol-Bouchard ; ibid. 326, chron. F. Salomon et A. David ; ibid. 963, obs. P. Lokiec et J. Porta ; AJ contrat 2019. 46, obs. L. Gamet ; Dr. soc. 2019. 185, tribune C. Radé ; RDT 2019. 36, obs. M. Peyronnet ; ibid. 101, chron. K. Van Den Bergh ; Dalloz IP/IT 2019. 186, obs. J. Sénéchal ; JT 2019, n° 215, p. 12, obs. C. Minet-Letalle ; RDSS 2019. 170, obs. M. Badel .
18. Com. 26 oct. 1999, n° 96-20.063 P, D. 2000. 10 , obs. J. F. ; RTD civ. 2000. 136, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2000. 439, obs. B. Bouloc ; CCC 2000. 41, obs. L. Leveneur. Pour des confirmations, Com. 21 nov. 2000, n° 98-17.880 ; 31 mars 2009, n° 07-18.304, CCC 2009. 161, obs. N. Mathey ; 18 mai 2010, n° 09-15.227 ; 7 mai 2019, n° 17-29.013.
19. Le code de assurances dispose que « tout intermédiaire d’assurance ou de réassurance et tout intermédiaire d’assurance à titre accessoire doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle » (C. assur., art. L. 512-6).
20. C. trav., art. L. 7313-9 et L. 7313-9.
21. C. com., art. L. 134-11.
22. C. trav., art. L. 1234-1 s.
23. C. trav., art. L. 7321-1 rendant applicable les règles de préavis du code du travail.
24. C. trav., art. L. 7322-1 rendant applicable les règles de préavis du code du travail.
25. C. civ., art. 1211.
26. Com. 2 oct. 2019, n° 18-15.676 B.
27. V. par ex., Com. 3 avr. 2012, n° 11-13.527 pour un agent commercial, D. 2012. 1062, et les obs. ; ibid. 2760, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2013. 732, obs. D. Ferrier .
28. Com. 26 janv. 2022, n° 20-16.782, D. 2022. 539 , note S. Tisseyre ; ibid. 725, obs. N. Ferrier ; ibid. 1419, chron. S. Barbot, C. Bellino, C. de Cabarrus et S. Kass-Danno ; ibid. 2255, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n°4216) ; ibid. 2023. 254, obs. R. Boffa et M. Mekki ; RTD civ. 2022. 124, obs. H. Barbier .
29. V. supra.
30. V. supra.
31. V. par ex., Com. 16 mars 1993, n° 91-11.194 P, D. 1994. 224 , obs. Y. Picod ; RTD com. 1994. 104, obs. B. Bouloc ; CCC 1993. 106, obs. L. Leveneur ; Civ. 1re, 17 janv. 2008, n° 05-16.557 ; 17 mars 1987, n° 85-11.570 P ; Com. 6 janv. 1975, n° 73-13.046 P.
32. V. par ex., Com. 28 mai 1963, Bull. civ. IV, n° 259 ; 11 juill. 1963, Bull. civ. IV, n° 376 ; 8 oct. 1969, Bull. civ. IV, n° 283 ; D. 1970. 143, obs. J. Lambert ; RTD com. 1970. 473, n° 12, obs. J. Hémard ; JCP 1970. II. 16339, obs. J. Hémard ; 21 nov. 1966, Bull. civ. IV, n° 444 ; 13 nov. 1969, Bull. civ. IV, n° 335 ; 28 juin 1967, Bull. civ. IV, n° 267 ; RTD com. 1968. 111, n° 4, obs. J. Hémard ; 14 mars 1995, n° 93-13.845, Bull. civ. IV, n° 83.
33. Com. 21 juin 2011, n° 10-17.587.
