Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : droit commun et règles supplétives

Le droit des contrats spéciaux réformé va s’insérer dans un réseau de normes déjà très dense, au premier rang duquel figure le droit commun des contrats, tel qu’il a été réformé par l’ordonnance du 10 février 2016.

Il est donc important, dans un premier temps, d’envisager la relation qu’entretient le droit des contrats spéciaux proposé et le droit commun des contrats, et ce d’autant plus que les rapports droit commun/droit spécial ont fait couler beaucoup d’encre depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit commun. Ensuite, ce sont les rapports entre le droit des contrats spéciaux et les règles contractuelles qui doivent être examinés, ce qui revient à s’interroger, classiquement, sur la portée supplétive ou impérative du droit des contrats spéciaux proposé.

Les rapports entre le droit commun des contrats et le droit des contrats spéciaux proposés

L’avant-projet interroge quant à la conception du droit commun qu’il véhicule. Depuis 2016, le droit français dispose en effet d’un droit commun des contrats réformé et, à bien des égards, satisfaisant. Pourtant, la commission n’a pas véritablement fait de ce droit commun le socle de sa proposition. Cette impression résulte de deux éléments.

Redites du droit commun

D’abord, et à plusieurs reprises, la commission a maintenu des textes qui ne font qu’énoncer des règles du droit commun des contrats. C’est le cas, par exemple, de l’article 1595 de l’avant-projet qui, reprenant mot pour mot l’actuel article 1594 du code civil, énonce que « tous ceux auxquels la loi ne l’interdit pas peuvent acheter ou vendre ». Quel est l’intérêt résiduel de cette disposition alors que l’article 1145, alinéa 1, énonce déjà que « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi » et que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles » ? Mieux, non seulement la commission propose de maintenir des textes qui font doublon avec le droit commun, mais elle envisage également d’ajouter des articles qui reprennent des règles ou des définitions du droit commun. C’est le cas, par exemple, de l’article 1583 de l’avant-projet qui énonce que, « si la loi n’en dispose autrement, la vente est conclue en la forme adoptée par les parties : par écrit sous signature privée ou authentique, verbalement ou même tacitement ». N’est-ce pas simplement dire, par le menu, que la vente est, en principe, un contrat consensuel, ce qui résulte suffisamment de l’article 1172, alinéa 1, du code civil ? C’est encore le cas des articles 1877 et 1893 de l’avant-projet qui, après avoir respectivement énoncé que le prêt désintéressé et le prêt de consommation gratuit sont des contrats réels, ajoute que leur « formation requiert, outre l’accord des parties, la remise de la chose à l’emprunteur ». Là encore, l’article 1109 du code civil, qui définit le contrat réel, comporte déjà cette précision. Le premier étonnement provient ainsi du maintien ou de l’ajout, dans le droit des contrats spéciaux, de règles qui découlent naturellement de l’application du droit commun. Telle est en effet la fonction irréductible de ce dernier : servir de fonds commun de règles à tous les contrats, indépendamment de leur type.

Renvois exprès au droit commun

Ensuite, le lecteur peut être surpris de voir que plusieurs textes prennent la peine de préciser que le droit commun s’appliquera au contrat spécial étudié. C’est ainsi que l’on apprend que les articles 1123 et 1124 du code civil relatifs, respectivement, au pacte de préférence et à la promesse unilatérale de contrat s’appliquent bien au pacte de préférence portant sur une vente et à la promesse unilatérale de vente¹. Devait-on en douter ? De même, l’exigence de détermination ou de déterminabilité de l’objet du contrat de l’article 1163 du code civil est déclarée applicable au bien objet d’une vente². En contrepoint, cette précision ne figure pas dans les textes relatifs au bail et au prêt. Doit-on en déduire que ces derniers sont soustraits à cette exigence ? Par ailleurs, la lecture des articles sur le bail renseigne sur le fait que de l’obligation de jouissance paisible découle plusieurs sous-obligations, qui peuvent être aménagées « par les parties dans le respect des articles 1170 et 1171 du présent code »³. Est-ce à dire que si cette précision n’avait pas été faite, les clauses relatives à l’obligation de jouissance paisible auraient été immunisées contre le contrôle judiciaire des articles précités⁴ ? Il résulte ainsi de ces renvois exprès un sentiment de malaise qui provient de l’inversion de la règle normalement applicable que ces renvois pourraient suggérer. La fonction du droit spécial est, en effet, d’ajouter au droit commun des règles propres à un type de contrat, c’est-à-dire de compléter le régime de certains contrats par des règles qui n’ont d’utilité que pour ces derniers. Certes, le droit spécial peut également déroger au droit commun. Reste que cela confirme, en creux, que ce dernier est normalement applicable aux contrats nommés, indépendamment de tout renvoi, ce qu’énonce d’ailleurs l’article 1105 du code civil⁵. L’avant-projet ne rompt d’ailleurs pas totalement avec cette conception classique, un article, au moins, précisant expressément qu’il « déroge » à une règle du droit commun⁶. Finalement, le renvoi au droit commun ne se justifie réellement que lorsqu’il s’agit de briser une règle jurisprudentielle de droit positif. Tel est le cas de l’article 1644 de l’avant-projet qui, en renvoyant à l’article 1217 du code civil, classe l’action rédhibitoire et l’action estimatoire au sein des sanctions de l’inexécution.

Césure droit commun/droit spécial

Quoi qu’il en soit, l’avant-projet n’est donc pas au clair quant au rapport qu’entretiennent le droit commun des contrats et le droit des contrats spéciaux. Il ressort même de la lecture des textes, une césure entre le droit commun et les contrats spéciaux réglementés. Ce sentiment provient du fait que la commission, faisant preuve d’une grande révérence à l’endroit des textes relatifs à la vente, a souhaité, semble-t-il, jusqu’à conserver leur fonction de modèle⁷. C’est ainsi que la commission a renoncé à introduire des dispositions relatives aux avant-contrats et s’est contentée d’ajouter quelques règles relatives au pacte de préférence de vente ou à la promesse unilatérale de vente, dans l’espoir que ces règles se diffusent judiciairement vers les autres contrats spéciaux. On peut le regretter, comme on peut s’interroger sur l’absence d’un droit commun des contrats spéciaux⁸, et ce d’autant que certaines dispositions sont reprises d’un contrat nommé à un autre⁹. Plus fondamentalement, la question se pose de ce que doit être un droit des contrats spéciaux moderne : une collection épurée de règles spéciales, propres à chaque contrat, quitte à ce que la présentation puisse apparaître décousue ou un ensemble plus ou moins complet de règles reproduisant, au moins partiellement, parfois à des fins pédagogiques, ce que le droit commun contient. L’avant-projet semble avoir opté pour la seconde approche, qui était celle du code de 1804, mais dans une mesure telle que les rapports entre le droit commun et le droit des contrats spéciaux en ressortent brouillés.

Quid à présent du caractère impératif ou supplétif du droit des contrats spéciaux proposé ?

Le caractère supplétif ou impératif du droit des contrats spéciaux proposé

Conception du droit commun des contrats

Le rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016 avait interpellé sur la question du caractère impératif ou supplétif des nouveaux textes. En énonçant, en substance, que le caractère impératif d’un texte ne pouvait résulter que d’une mention expresse en ce sens, il avait laissé entendre que l’ordre public ne pouvait plus être que « textuel ». L’ordre public « virtuel », découvert par le juge a posteriori, n’aurait donc plus eu droit de cité. Cette conception était aventureuse. On imaginait mal les juges renoncer à découvrir l’impérativité d’un texte sur la seule injonction d’un rapport sans portée normative, et ce alors que nombre de dispositions du droit commun des contrats, évidemment impératives, que l’on songe aux règles relatives aux vices du consentement, ne l’étaient pas expressément.

Conception de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux

La note de présentation de l’avant-projet de réforme examiné, sans reprendre la proposition du rapport précité, a entendu toutefois clairement placer les règles proposées sous le haut patronage de la liberté contractuelle. Les contractants seraient suffisamment protégés par le droit de la consommation et par le droit commun des contrats réformé, celui-ci « ayant consacré des mécanismes correctifs des clauses abusives ». Le constat peut être partagé, à une réserve importante près qui est la propension d’une partie de la doctrine à proposer des interprétations destinées à réduire à peau de chagrin le champ d’application des mécanismes protecteurs du droit commun. L’influence de cette doctrine a d’ailleurs déjà abouti puisque la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de vider l’article 1171 du code civil d’une bonne partie de son intérêt¹⁰. Quoi qu’il en soit, la commission annonce, d’une part, que « l’ensemble des normes » proposé par l’avant-projet est « largement supplétif de volonté » et essaye, d’autre part, de proposer une échelle de l’impérativité des textes comportant trois niveaux.

Échelle de l’impérativité

Au premier niveau, lorsqu’un texte est déclaré impératif, la liberté contractuelle serait nulle. Il s’agit clairement, dans l’esprit des membres de la commission, d’une situation exceptionnelle, les textes expressément impératifs étant, somme toute, en nombre réduit et d’ailleurs tous repris des textes antérieurs¹¹. Tout juste est-il précisé, dans la note de présentation, que « les articles définitoires sont indérogeables par nature », ce qui n’en fait pas, pour autant, des textes impératifs. Il va de soi, en effet, que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leur contrat. Aussi, quand bien même baptiseraient-elles leur prêt de bail que le juge pourrait redresser cette qualification erronée. Le rapport avec l’impérativité est donc ténu.

Au second niveau, figurerait ensuite la majorité des règles du droit des contrats spéciaux. Elles seraient supplétives de volonté, sous le contrôle des mécanismes de lutte contre les clauses abusives, notamment des articles 1170 et 1171 du code civil.

Toutefois, la commission innove en créant un troisième niveau de règles, que l’on pourrait qualifier, si l’on osait, de supplétivement impératives. « Quand une règle se trouve formulée “sauf stipulation contraire”, la liberté [serait] de plano à son maximum »¹². La clause contraire serait alors immunisée contre le contrôle des clauses abusives. On peine à comprendre pourquoi la réserve expresse de la clause contraire aurait un tel effet. Certes, sur le terrain de l’article 1171, si la clause dérogatoire a fait l’objet d’une négociation, elle sera, de fait, soustraite au contrôle du juge. Mais si elle est non négociable et insérée à l’initiative d’un des contractants, le juge doit pouvoir vérifier qu’elle n’engendre pas un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. En d’autres termes, si l’on peut déroger à une règle, on ne peut le faire de telle manière qu’il en résulte un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. La note de présentation rappelle d’ailleurs que, sous l’impulsion de la CJUE¹³ et de la commission des clauses abusives¹⁴, le fait de placer un consommateur sans une situation plus défavorable que celle qui résulterait du droit supplétif applicable est un critère de l’abus¹⁵. Or il n’est pas impossible que ce critère soit utilisé, demain, sur le terrain de l’article 1171, c’est-à-dire que le droit de la consommation influence le droit commun des contrats. En outre, le déséquilibre doit être apprécié à l’aune du contrat tout entier, de sorte qu’une même clause peut, ou non, être abusive, le déséquilibre pouvant survenir de sa confrontation avec les autres clauses du contrat.

Limitation du contrôle des clauses abusives ?

Toujours est-il que les textes proposés font un usage fréquent de l’expression « sauf stipulation contraire »¹⁶ et d’expressions similaires, dont on imagine qu’elles ont la même portée dans l’esprit des membres de la commission : « sauf clause contraire »¹⁷, « sauf disposition contraire »18, « sauf convention contraire »¹⁹, « sauf autre délai convenu entre les parties »²⁰. Le nombre de ces occurrences²¹ aurait ainsi pour effet de réduire, par le biais du droit des contrats spéciaux, le champ du contrôle des clauses abusives de l’article 1171, si les juges venaient à suivre la proposition de la commission. Où l’on voit que l’objectif atteint, si ce n’est recherché, n’est pas tant de permettre à la liberté contractuelle de se déployer dans le respect des règles du droit commun, que d’augmenter le champ de la liberté contractuelle en dépit des règles du droit commun.

Notes

1. Avant-projet, art. 1585 et 1588.

2. Avant-projet, art. 1602 ; v. aussi avant-projet, art. 1607 (renvoi vers C. civ., art. 1167), art. 1741 (renvoi vers C. civ., art. 1211) et art. 1742 (renvoi vers C. civ., art. 1215).

3. Avant-projet, art. 1719.

4. Sur cette question, v. infra.

5. Certes assez maladroitement : l’alinéa 3 de l’article 1105 énonce en effet que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières » (c’est nous qui soulignons), ce qui est ambigu.

6. Avant-projet, art. 1738 qui déclare déroger à l’article 1216-1 du code civil.

7. P. Stoffel-Munck, G. Lardeux et A. Sériaux, Présentation de l’avant-projet de réforme des contrats de vente et d’échange : « Dans ces deux domaines d’une grande importance pratique, le droit de la vente continuera ainsi de nourrir le droit commun des contrats ».

8. L’avant-projet de l’association Capitant envisageait l’introduction d’un tel droit commun.

9. Par exemple, le prix d’une vente (avant-projet, art. 1582, al. 2) et le loyer (avant-projet, art. 1710) doivent prendre la forme d’une somme d’argent. On imagine que cette précision figurera également dans les dispositions relatives au contrat d’entreprise. En outre, l’article 1714 relatif au loyer contient un renvoi exprès aux articles 1602 à 1607 qui concernent le prix (l’article 1607 renvoyant lui-même à l’article 1167 du code civil).

10. Com. 26 janv. 2022, n° 20-16.782, Dalloz actualité, 1^er févr. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 539 , note S. Tisseyre ; ibid. 725, obs. N. Ferrier ; RTD civ. 2022. 124, obs. H. Barbier ; RDC 2022, n° 2, obs. M. Latina, à paraître.

11. Avant-projet, art. 1624 : « Si le trouble subi par l’acheteur résulte d’un fait personnel du vendeur, la garantie est de droit, nonobstant toute clause contraire » ; art. 1648, al. 2 : « Toute clause contraire est réputée non écrite » ; art. 1674 : « nonobstant toute clause contraire » ; art. 1675 : « Toute clause contraire est réputée non écrite » ; art. 1751 : « nonobstant toute clause contraire » ; v. aussi avant-projet, art. 1626.

12. P. Stoffel-Munck, « Présentation de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux », p. 2.

13. CJUE 26 janv. 2017, Banco Primus, aff. C-421/14, D. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 525 , obs. M. Moreau, J. Moreau et O. Poindron  ; CJUE 16 janv. 2014, Constructora Principado, aff. C-226/12, D. 2014. 269 ; ibid. 1297, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD eur. 2014. 715, obs. C. Aubert de Vincelles .

14. V. le rapport annuel de la commission des clauses abusives 2018.

15. P. Stoffel-Munck, art. préc. et op. cit.

16. Avant-projet, art. 1608, 1683-2, 1725-2, 1736, 1739, 1741 et 1884.

17. Avant-projet, art. 1590, 1711, 1726, 1730, 1734 et 1753.

18. Avant-projet, art. 1597 et 1739 (contient aussi stipulation).

19. Avant-projet, art. 1614.

20. Avant-projet, art. 1658.

21. Auquel il faudrait ajouter toutes celles qui figurent déjà dans le code civil, si la proposition de la commission était acceptée.