Décret du 27 novembre 2020 et appel : une énième réforme qui s’abstient de réformer

Comme souvent en fin d’année, le législateur apporte son cadeau aux processualistes. Mais le père Noël est passé plus tôt qu’attendu, ne laissant même pas le temps de commencer le calendrier de l’avent.

Le cadeau se présente sous la forme d’un décret de procédure, daté du 27 novembre 2020.

Il y en aura pour tout le monde. Et il y aura des déçus.

Le décret apporte des précisions, des corrections.

La procédure d’appel est touchée, sans véritablement être profondément affectée… malheureusement ?

Les praticiens qui sont toujours en train de déguster le décret du 6 mai 2017¹, auquel la Cour de cassation apporte au compte-gouttes des clés de lecture, apprécieront.

Mais d’un autre côté, n’est-on pas en droit d’attendre une réforme de la procédure d’appel pour achever celle lancée en 2009 avec le décret du 9 décembre 2009 ?

Au lieu de cela, nous avons une procédure d’appel qui n’arrive pas à se défaire d’une procédure de première instance à laquelle elle reste viscéralement collée.

Ce qui est dans le décret, et n’aurait pas dû l’être…

L’inutile liste des pièces dans la déclaration d’appel (DA)

Avec le décret du 11 décembre 2019, la DA devait désormais mentionner « l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée »².

Une erreur assumée par le ministère de la Justice, alors que cette indication, compréhensible dans une requête, n’a aucun sens pour un acte d’appel.

Une DA contient les chefs du jugement expressément critiqués, mais ne contient – et ne doit contenir³ – aucune demande.

L’intimé n’a pas avoir connaissance de la liste des pièces – sans avoir les pièces – alors qu’il ignore, à la réception de l’acte, quels moyens et prétentions seront développés.

Le décret corrige un bogue qui n’aurait pas dû exister.

Cette dispense est applicable au 1^er janvier 2021, mais pouvait l’être depuis le 1^er janvier… 2020. En effet, s’agissant d’une nullité pour vice de forme⁴, il était aisé, et sans risque, pour les avocats de faire de la résistance en refusant de se conformer à un texte dénué d’intérêt, le risque de voir une DA déclarée nulle pour ce motif étant quasiment nul ou à tout le moins sans intérêt compte tenu de l’effet interruptif⁵.

L’appel du jugement statuant sur une fin de non-recevoir

L’article 795 prévoit désormais un régime identique pour l’appel des ordonnances du juge de la mise en état (JME) et des décisions rendues par la formation de jugement en application du neuvième alinéa de l’article 789. Il est prévu un appel immédiat, instruit selon le circuit court de l’article 905, lequel a été réécrit à l’occasion.

En décembre 2019, le législateur avait omis un détail, à savoir celui du recours.

S’il était mis fin à l’instance, l’appel immédiat était ouvert⁶. Mais rien n’était prévu dans le cas contraire.

Un an après, le législateur s’aperçoit de cet oubli, qu’il corrige.

Déféré ou pas déféré ?

Peuvent être déférées les ordonnances qui statuent sur une fin de non-recevoir ou sur la caducité de l’appel⁷.

Il ne s’agit pas d’une restriction des ouvertures à déféré⁸, bien au contraire.

Mais, entre-temps, des conseillers de la mise en état (CME) qui ont mal lu la réforme – qu’on leur a peut-être mal présentée – se sont arrogé un pouvoir juridictionnel anticipé et ont statué avant l’heure sur des fins de non-recevoir qui pourtant leur échappaient⁹.

Ces ordonnances, jusqu’au 1^er janvier 2021¹⁰, ne peuvent pas être déférées… et seul est ouvert un pourvoi en cassation, immédiat ou différé selon les cas¹¹.

La partie qui conteste une telle ordonnance pourra songer à un déféré nullité, le CME ayant outrepassé ses pouvoirs juridictionnels.

Ou comment une réforme incomprise aboutit à créer un sac de nœuds duquel il va être difficile de s’extraire.

Ce qui n’est pas dans le décret, et aurait dû l’être…

Un 901 qui demeure insatisfaisant

L’article 901 conserve des renvois à d’autres dispositions, ce qui en rend la lecture peu aisée.

Le décret de 2019 a uniformisé les actes introductifs de l’instance, pour ne conserver que l’assignation et la requête, outre la requête conjointe.

La déclaration a disparu, hormis pour l’appel et le pourvoi en cassation.

Mais la déclaration, d’appel ou de pourvoi, n’est pas qualifiée de requête.

Ne s’agit-il pas d’un acte à part entière, à côté de la requête et de l’assignation, qui introduit une instance, mais sans introduire l’instance au sens large ?

Le texte devrait donc se suffire à lui-même, à l’instar de l’article 975 qui précise les mentions sans renvois.

L’article 901 devait être réécrit, pour y intégrer toutes les mentions exigées.

L’objet de la demande en appel ?

L’articulation des textes est chamboulée mais est maintenu le terme « objet », qui est imprécis et pouvait être abandonné.

Il ne s’agit pas d’une nouveauté, contrairement aux apparences¹², cette mention résultant du décret du 28 décembre 2005, entré en vigueur le 1^er mars 2006 : il avait été craint que cet « objet de la demande » était les prétentions de l’article 4, ce qui faisait resurgir le spectre de la déclaration d’appel motivée tant redoutée. Mais l’objet de la demande consistait à préciser si l’appel tendait à la réformation ou à l’annulation, voire à la nullité.

Il ne paraît pas utile de lancer en 2020 un débat qui n’a pas eu lieu en 2005, sauf à donner de très mauvaises idées à un législateur qui n’avait certainement pas prévu une déclaration d’appel motivée.

Mais l’on regrettera encore que cet article 901 renvoie à l’article 54 qui concerne la « demande initiale ». À l’inscription de l’appel, il ne s’agit pas former une demande, et encore moins une « demande initiale ».

En intégrant notamment la jurisprudence récente sur le dispositif des conclusions¹³, il pouvait être prévu que l’acte indique si l’appel tend à l’annulation ou à la réformation du jugement, ou à la nullité¹⁴, ou s’il tend à rectifier ou compléter un précédent acte.

Cela aurait du sens et constituerait une avancée.

Cela permet de savoir si un acte d’appel introduit une instance d’appel, ou s’il s’incorpore à un précédent acte, dans une instance existante¹⁵.

Aujourd’hui, cet « objet » est incompris, et se confond trop souvent avec les chefs critiqués, aidés en cela par un système informatique qui ne les distingue pas mais les fusionne.

Le manquement à l’article 54, 2° (objet), aboutit à une nullité pour vice de forme, avec grief, tandis que l’omission des mentions de l’article 901, 4°, affecte la dévolution¹⁶.

C’est un bazar entretenu, auquel plus personne ne prête attention et il serait opportun de remettre de l’ordre.

Un CME toujours dépendant du JME

La procédure d’appel est une instance à part entière, qui a ses propres règles, distinctes de celles de première instance.

Avec le rôle renforcé du CME, surtout depuis les décrets dits Magendie, le renvoi aux textes concernant le JME est de plus en plus incompréhensible.

L’article 914 mériterait d’être réécrit, pour y intégrer l’actuel article 789 concernant les pouvoirs juridictionnels du JME.

Les textes y gagneraient certainement en clarté et il est dommage que le législateur n’ait pas profité de cette réforme pour procéder à cette remise à plat.

La seule lecture de l’article 914 devrait suffire pour déterminer les pouvoirs juridictionnels du CME, sans devoir se rapporter à un article 789 qui n’est même pas cité à l’article 914.

La représentation et la dispense de présentation en appel devant le premier président

Une autre aberration persistante, sur laquelle les réformes successives ne se sont pas penchées, concerne la procédure en référé devant le premier président.

Le décret du 27 novembre 2020 ne fait pas mieux et délaisse ce premier président qui pourtant connaît une activité juridictionnelle soutenue, notamment en arrêt de l’exécution provisoire¹⁷.

Ces procédures en référé, orales, sont sans représentation obligatoire, alors que la procédure en référé devant le tribunal judiciaire, qui est également orale¹⁸, est désormais avec représentation obligatoire¹⁹.

Et pourtant, la saisine du premier président suppose qu’un appel a été formé, lequel sera le plus souvent avec représentation obligatoire, les matières sans représentation obligatoire en appel allant en se réduisant²⁰.

Les parties, ou leur avocat, doivent être présents à l’audience présidentielle, sans possibilité de dispense de présentation, alors que cette dispense existe en matière orale devant la cour d’appel²¹.

On cherchera vainement l’intérêt de prévoir des règles différentes, et archaïques, devant le premier président, qui avait même été privé de la communication électronique jusqu’à un récent arrêté technique du 20 mai 2020 applicable depuis le 1^er septembre 2020²².

Ne fallait-il pas, enfin, prévoir que devant le premier président, la procédure sera avec représentation obligatoire, si elle l’est pour l’affaire dont la cour d’appel est saisie, quitte à conserver l’oralité, ou à tout le moins prévoir une dispense de présentation ?

Ce qui n’est pas dans le décret… et qui devrait l’être ?

La procédure sans audience (PSA) en appel

La PSA n’a pas franchi les portes des cours d’appel, le code de l’organisation ayant réservé cette nouveauté textuelle au seul tribunal judiciaire²³.

Choix délibéré du législateur, qui souhaite faire du tribunal judiciaire un laboratoire avant de l’exporter devant d’autres juridictions ? Nouvel oubli et renvoi maladroit de l’article 907 aux articles 799 et 806 ?

La profession d’avocat, à tout le moins son organe représentatif qu’est le Conseil national des barreaux, a fait savoir son opposition à cette PSA²⁴.

Toutefois, n’existe-t-elle pas, de fait, en appel ?

En effet, depuis le 1^er janvier 2012 et l’extension de la territorialité de la postulation en appel au ressort de la cour d’appel, il est fréquent que l’avocat écrive à la cour d’appel pour préciser qu’« en raison de son éloignement géographique », il ne sera pas présent à l’audience.

C’est une variante de la PSA : sans audience pour l’avocat, mais en présence des seuls magistrats. Mais l’avocat n’est toutefois pas informé du nom des juges, ce qui potentiellement peut poser difficulté.

Les magistrats peuvent être demandeurs à consacrer dans les textes cette PSA partielle de fait, pour leur éviter de tenir une audience sans avocats.

Cela est-il souhaitable ? La question reste ouverte et pourra être débattue.

Mais la PSA pose probablement un problème plus profond, qui est le rôle de l’audience et de la plaidoirie²⁵.

Supprimer une audience peu utile, cela peut s’entendre. Mais si l’audience retrouve son utilité, alors il faudra réfléchir au sort de la PSA et à son champ d’application.

Notes

1. Décr. n° 2017-891, 6 mai 2017, relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile.

2. C. pr. civ., art. 57 et 901.

3. Civ. 2^e, 2 juill. 2020, n° 19-16.954, Dalloz actualité, 18 sept. 2020, obs. R. Laffly.

4. C. pr. civ., art. 114.

5. C. civ., art. 2241.

6. C. pr. civ., art. 544, al. 2.

7. C. pr. civ., art. 916, al. 3, en sa rédaction issue du décr. du 27 novembre 2020.

8. F.-X. Berger, Réforme de la procédure civile : pas de répit pour les praticiens, Dalloz actualité, 1^er déc. 2020.

9. L’extension des compétences juridictionnelles (irrecevabilité des demandes nouvelles de l’article 564 – relevée d’office, ce qui en pratique est inenvisageable… –, irrecevabilité des demandes de l’article 910-4 pour non-respect du principe de concentration des prétentions dans le délai pour conclure, irrecevabilité des conclusions au regard des mentions de l’article 960, etc.) concerne les affaires dans lesquelles le jugement dont appel a été rendu à la suite d’un acte introductif de première instance postérieur au 1^er janvier 2020 (art. 55, II, du décr. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, réformant la procédure civile) ; Tout ce que vous voulez savoir sur la réforme de la procédure civile sans oser le demander…, Procédures n° 2, févr. 2020, étude N. Fricero.

10. L’article 916, en sa nouvelle rédaction, entre en vigueur au 1^er janvier 2021 (décr. n° 2020-1452, art. 12).

11. C. pr. civ., art. 607 et 608.

12. Dalloz actualité, 1^er déc. 2020, obs. F.-X. Berger, préc. : « En effet les nouveaux articles 901 (appel avec représentation obligatoire) et 933 (appel sans représentation obligatoire) opèrent un renvoi aux mentions des « 2° et 3° de l’article 54 » (C. pr. civ., art. 901 et 933 ; mod. par décr. n° 2020-1452, art. 1^er, 21°). Il s’ensuit que la déclaration d’appel devra désormais comporter, en plus des mentions déjà requises, « l’objet de la demande » (C. pr. civ., art. 54, 2°).

13. Civ. 2^e, 31 janv. 2019, n° 18-10.983, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2019. 180, obs. M. Jean ; Gaz. Pal. 5 nov. 2019, p. 40, obs. A. Guyonnet ; 17 sept. 2020, n° 18-23.626, Dalloz actualité, 1^er oct. 2020, obs. C. Auché et N. De Andrade ; D. 2020. 2046 , note M. Barba ; AJ fam. 2020. 536, obs. V. Avena-Robardet ; D. avocats 2020. 448 et les obs. ; Rev. prat. rec. 2020. 15, chron. I. Faivre, Anne-Isabelle Gregori, Rudy Laher et A. Provansal .

14. Ce qui permettait de faire entrer l’appel nullité dans le code.

15. Civ. 2^e, 22 oct. 2020, n° 19-21.186 NP ; 19 nov. 2020, n° 19-13.642, Dalloz actualité, 9 déc. 2020, obs. H. Ciray ; 19 nov. 2020, n° 19-16.009 P.

16. Civ. 2^e, 30 janv. 2020, n° 18-22.528 P: Dalloz actualité, 17 févr. 2020, obs. R. Laffly ; D. 2020. 288 ; ibid. 576, obs. N. Fricero ; ibid. 1065, chron. N. Touati, C. Bohnert, S. Lemoine, E. de Leiris et N. Palle ; D. avocats 2020. 252, étude M. Bencimon ; RTD civ. 2020. 448, obs. P. Théry ; ibid. 458, obs. N. Cayrol .

17. C. pr. civ., art. 514-3 et 517-1.

18. C. pr. civ., art. 834 s.

19. C. pr. civ., art. 760.

20. V. par ex. la représentation obligatoire en appel en matière prud’homale avec le décret du 20 mai 2016.

21. C. pr. civ., art. 946.

22. C. Bléry, RPVA : pourquoi pas le droit alors qu’il y a les tuyaux ?, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, ss Civ. 2^e, 6 sept. 2018, n° 17-20.047.

23. COJ, art. L. 212-5-1.

24. Résolution du Conseil national des barreaux portant sur l’avenir de l’audience adoptée par l’assemblée générale du 13 novembre 2020 : « l’audience présentielle/physique est un moment incontournable et indispensable de notre système judiciaire ».

25. V. la résolution du Conseil national des barreaux portant sur l’avenir de l’audience adoptée par l’assemblée générale du 13 novembre 2020, v. aussi C. Lhermitte, Plaidoyer pour une réforme de la plaidoirie, Gaz. Pal., 1^er juin 2016, libre propos.