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Le droit en débats

Défense et illustration du fonds libéral

Le fonds libéral est-il un objet juridique non identifié ? La réponse est a priori affirmative puisqu’aucun texte de loi n’y fait référence.

Le fonds de commerce est-il mieux traité ? Rien n’est moins sûr puisque les articles du code de commerce qui lui sont consacrés (art. L. 141-2 s.) et qui déterminent les principales règles permettant de préciser son régime juridique n’en donnent aucune définition et l’on cherche vainement l’article L. 141-1 qui devrait en toute logique rédactionnelle avoir cet objet. Seul l’article L. 142-2 qui traite du nantissement aborde indirectement la question en évoquant sa composition.

Pour autant, tous les ouvrages qui traitent du fonds de commerce s’accordent pour dire qu’il s’agit d’un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales et présentant un caractère autonome dans la mesure où il se distingue des éléments qui le composent de la même manière qu’un corps vivant ne saurait se réduire à la simple réunion des organes qui le constituent.

Sur la base de cette définition, il est communément admis que le fonds de commerce se définit comme une universalité de fait constituée par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale.

La notion d’affectation est essentielle : le fonds de commerce n’existe que si les biens qui le composent ont pour objet l’exercice d’une activité économique. En d’autres termes, l’existence du fonds de commerce implique celle d’une finalité : attirer et fidéliser une clientèle en se donnant pour objectif de satisfaire ses besoins.

Dès lors, le caractère prépondérant de la clientèle est ordinairement retenu pour reconnaître l’existence d’un fonds de commerce. Pour autant, l’exigence tenant à la constitution d’une clientèle peut se comprendre comme visant en réalité une potentialité de clientèle dans la mesure où celle-ci est parfois considérée comme la conséquence de l’exploitation du fonds de commerce et non comme la condition de son existence, ce qui conduit à distinguer clientèle et achalandage. En tout état de cause, il est unanimement reconnu qu’il ne peut y avoir de fonds de commerce sans clientèle alors que tous les autres éléments sont facultatifs.

Il en est ainsi du nom commercial, de l’enseigne, du droit au bail, du matériel et de l’outillage, du mobilier, des marchandises, des brevets d’invention, licences, marques, dessins et modèles, et plus généralement des tous les droits de propriété intellectuelle.

Et le fonds civil ? Son existence, qui a longuement été contestée par la doctrine et la jurisprudence, a été pour la première fois consacrée par l’arrêt rendu le 7 novembre 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Woessner c. Sigrand, n° 98-17.731, D. 2001. 2400, et les obs. , note Y. Auguet ; ibid. 2295, chron. Y. Serra ; ibid. 3081, obs. J. Penneau ; ibid. 2002. 930, obs. O. Tournafond ; RDSS 2001. 317, note G. Mémeteau ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 167, obs. T. Revet ) selon lequel « […] si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient […] ».

Cette référence au « fonds libéral d’exercice de la profession » n’est pas fortuite même si elle se situe dans un contexte particulier où la convention portait apparemment atteinte au libre choix du patient.

Mais la condition relative à la liberté de choix du client, si elle est à l’évidence fondée dans le principe, ne semble pas au demeurant pouvoir constituer le critère pertinent pour distinguer clientèle civile et clientèle commerciale dès lors que le client du commerçant dispose de la même liberté de choisir son contractant que le patient du médecin ou le client du professionnel du droit.

On proposera donc de retenir que c’est la distinction sémantique clientèle /achalandage qui est de nature à mettre un terme à ce débat quelque peu artificiel dans la mesure où la valeur économique donnée à la « clientèle » réside en réalité dans la réunion de facteurs destinés à attirer et fidéliser les clients et non dans la personne de ceux-ci. Selon le Vocabulaire juridique publié par l’Association H. Capitant (12e éd., PUF, 2018) la clientèle est « l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel (fonds de commerce, cabinet civil) dont ils constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs personnels et matériels conjugués ».

Dans son arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation reconnaît donc de manière incidente mais certaine que le « fonds libéral d’exercice » est une réalité juridique. Étant donné qu’elle ne définit pas explicitement ce concept, elle invite de manière subliminale l’interprète à se tourner vers celui de « fonds de commerce » qui constitue la référence utile en matière de « fonds d’entreprise ».

On retiendra donc que le fonds libéral est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités non commerciales.

Force est néanmoins de constater qu’en pratique, la reconnaissance du fonds libéral n’a pas pénétré tous les esprits et notamment ceux de l’administration.

Deux événements récents en sont l’illustration.

Ainsi, lors des débats parlementaires portant sur une mesure fiscale nouvelle autorisant à certaines conditions l’amortissement du fonds de commerce, un échange quelque peu surréaliste est intervenu entre les acteurs s’agissant d’élargir la portée de la mesure au fonds libéral, élargissement qui a été en définitive écarté de la rédaction du texte au motif que le fonds libéral n’était pas consacré par la loi. L’un des intervenants, pourvu d’un bon sens certain, avait pourtant fait remarquer que le pouvoir législatif conféré à l’assemblée qui délibérait lui permettait de réparer si besoin était cette défaillance…

Plus récemment encore, le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 pris pour l’application de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 dite « en faveur de l’activité indépendante », qui a introduit dans le code de commerce un article R. 526-26 organisant la séparation du patrimoine professionnel et du patrimoine non professionnel de l’exploitant individuel, s’autorise à placer parmi les composantes du premier le fonds de commerce, le fonds artisanal et le fonds agricole en ignorant le fonds libéral pour se référer à la notion obsolète de « droit de présentation de la clientèle » pour les professionnels libéraux.

Résistance ou inadvertance ? Peut-être ne faut-il voir dans cette formule rédactionnelle que la reprise de la formulation traditionnelle des textes réglementaires antérieurs à l’arrêt du 7 novembre 2000 et notamment des décrets relatifs au régime des sociétés civiles professionnelles au nombre desquels le décret n° 92-680 du 20 juillet 1992 (art. 12) qui concerne les avocats.

Pour autant, rien ne justifie désormais que les transmissions d’entreprises libérales soient qualifiées de conventions de successeur plutôt que de cessions de fonds libéraux.

À supposer même qu’il s’agisse d’une négligence de plume, il appartient aux instances représentatives des professionnels libéraux, qu’elles soient ordinales ou syndicales, voire l’une et l’autre comme il en est pour le Conseil national des barreaux, de rappeler avec détermination que le fonds libéral est aujourd’hui une réalité consacrée en droit et que cette consécration emporte sa reconnaissance par les pouvoirs publics.

Perseverare diabolicum.

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