Au terme de quelques années d’errements procéduraux, la Cour d’appel de Paris a rendu le 18 juin ses trois premières décisions1 concernant l’application de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance2. Alors que les ordonnances du tribunal judiciaire3 rendues l’année dernière avaient opéré une interprétation contestable de la loi et ce faisant, considérablement restreint l’accès au juge, les premières décisions de la nouvelle chambre 5-12 de la cour en charge des « contentieux émergents » étaient très attendues. Elle a posé un cadre clair pour les entreprises, les requérants et les magistrats, permettant à chacun d’apprécier les conditions de l’action en injonction exercée sur le fondement de l’article L. 225-102-4 du code de commerce. S’agissant de l’office du juge en particulier, ces décisions font écho aux mots de l’ancienne présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, qui s’exprimant sur la loi relative au devoir de vigilance, avait appelé les juges à « être à la hauteur des enjeux »4. Les présentes décisions se distinguent par leur grande pédagogie en répondant clairement point par point à la plupart des questions posées en la matière. À cet égard, il convient également de souligner le rôle essentiel joué par la doctrine universitaire qui avait critiqué de façon quasi unanime le raisonnement à l’œuvre dans les ordonnances du tribunal judiciaire précitées.
À travers ses trois premières décisions en matière de devoir de vigilance, la chambre des « contentieux émergents » de la cour d’appel a précisé les exigences concernant la mise en demeure, refusé d’instaurer une phase obligatoire de dialogue pré-contentieux, tranché la nature de l’obligation de vigilance, reconnu la possibilité d’invoquer un autre fondement que la vigilance à titre complémentaire et encadré l’intérêt à agir des collectivités territoriales.
Les exigences posées concernant la mise en demeure
À titre préliminaire, la cour confirme que la mise en demeure constitue bien une condition de recevabilité de l’action en injonction. Elle est un préalable obligatoire à la saisine du juge et son absence est sanctionnée par une irrecevabilité de l’action. L’assignation qui introduit l’instance ne peut donc pas se substituer à la mise en demeure5.
Deux questions d’inégale importance étaient également posées à la cour d’appel dans l’affaire opposant une coalition de collectivités territoriales et d’associations à TotalEnergies : celle du niveau de précision attendu dans la mise en demeure concernant les demandes des requérants et celle de la recevabilité de la partie au litige en l’absence de signature du courrier de mise en demeure. Concernant cette deuxième question, la cour a décidé d’admettre que « dès lors qu’une mise en demeure a bien été délivrée, toute personne justifiant d’un intérêt à agir est en droit d’agir aux mêmes fins, les dispositions susvisées n’excluant pas que d’autres demandeurs puissent être partie à l’action en injonction »6.
S’agissant de la première question, plus délicate, la cour a donné d’utiles éléments d’interprétation sur le niveau de précision requis pour la mise en œuvre de l’action de l’article L. 225-102-4 du code de commerce. Dans l’affaire TotalEnergies, la décision du juge de la mise en état avait érigé en condition de la recevabilité de l’action que les demandes formulées dans l’assignation soient identiques à celles de la mise en demeure, ajoutant ainsi une condition à la loi7. Cette décision absurde avait poussé les requérants à envoyer un nouveau courrier de mise en demeure dans le but de se prémunir d’une éventuelle irrecevabilité et avec l’espoir qu’une telle régularisation soit admise le cas échéant.
Fort heureusement, la cour a clairement écarté l’exigence d’identité des demandes entre la mise en demeure et l’assignation. Après avoir rappelé que la mise en demeure « doit exposer de façon suffisamment claire les manquements invoqués et comporter une interpellation ferme du débiteur de l’obligation », la cour a considéré en l’espèce que le courrier envoyé constituait bien une mise en demeure au sens de l’article L. 225-102-4 du code de commerce.
Pour répondre à l’exigence de sécurité juridique et guider les juges de la mise en état, la cour a toutefois dégagé un critère clair pour que l’on puisse considérer que la société mise en demeure a été suffisamment interpellée. Il faut, précise la cour, que les demandes d’injonction formées dans l’assignation visent « en substance les mêmes obligations que celles ayant fait l’objet de la mise en demeure en s’y rattachant avec un lien suffisant ». Les demandeurs peuvent donc logiquement préciser leurs demandes (et notamment les mesures de vigilance attendues de la société) dans l’assignation tandis que le courrier de mise en demeure peut être plus synthétique. La décision met ainsi fin à un regrettable flottement sur le rôle de la mise en demeure dans la procédure fixée par l’article L. 225-102-4 du code de commerce. En pratique, cette exigence du « lien suffisant » entre les griefs de la mise en demeure et les demandes d’injonction de l’assignation ouvre la porte à une appréciation du juge au cas par cas. Si le critère posé, qui s’apparente à celui des articles 4 et 70 du code de procédure civile, apparaît suffisamment strict, le juge pourrait toutefois écarter les demandes de l’assignation qui n’entrent pas dans les catégories de risques et d’atteintes identifiées préalablement dans la mise en demeure – étant précisé que tel n’était pas le cas en l’espèce. Mais contrairement à ce qu’avait décidé le juge de la mise en état, la cour a opportunément précisé que « l’ajout éventuel d’obligations liées à des catégories de risques ne faisant pas partie du périmètre de la mise en demeure n’affecterait toutefois que la recevabilité desdites demandes et aucunement celle des demandes comprises dans la mise en demeure ». La recevabilité de l’action est là encore préservée.
Le refus d’instaurer une phase obligatoire de dialogue pré-contentieux
La décision de la cour d’appel a le mérite de préciser la fonction dévolue à la mise en demeure dans le cadre d’une action en injonction initiée sur le fondement de l’article L. 225102-4 du code de commerce. Elle reconnaît que la mise en demeure n’a pas pour objet d’instituer une phase obligatoire de dialogue et d’échange amiable, préalable à l’introduction de l’instance. La cour est ainsi revenue sur la redéfinition de la fonction de la mise en demeure opérée par les ordonnances du Tribunal judiciaire de Paris. Contrairement à ces dernières, elle ne fait pas de l’existence d’un dialogue pré-contentieux une condition de validité de la mise en demeure et donc a fortiori une condition de recevabilité de l’action. Elle ne précise pas non plus que la mise en demeure « poursuit un objectif de sécurité juridique et de développement des alternatives amiables de résolution des litiges »8. La cour se contente d’appliquer de façon littérale l’article L. 225-102-4 du code de commerce en indiquant sobrement que le « délai de trois mois a pour but de permettre à l’entreprise, si elle l’estime nécessaire, de mettre son plan en conformité avec les mesures visées dans la mise en demeure, afin d’éviter une saisine du juge »9.
L’idée de dialogue, omniprésente dans les ordonnances du Tribunal judiciaire de Paris, disparaît de la motivation sur les conditions de recevabilité de l’action. Au terme d’une distinction fine entre l’efficacité et la validité de la mise en demeure, la cour remet le dialogue pré-contentieux à sa juste place. Elle indique que s’il peut éventuellement participer à l’efficacité de la mise en demeure, il ne constitue aucunement une condition de validité de celle-ci10. L’absence de dialogue ne saurait donc affecter la recevabilité de l’action. Il s’agit d’une précision bienvenue au regard de la confusion créée par l’ordonnance du juge des référés dans l’affaire Total Ouganda qui – partant du principe que la mise en demeure « ne peut avoir pour objet que de permettre à l’entreprise de se mettre en conformité dans le cadre d’un dialogue » – semblait lier l’efficacité de la mise en demeure et l’exigence d’une phase obligatoire de dialogue conditionnant la recevabilité de l’action11.
La cour d’appel précise, quant à elle, que « si en pratique la mise en demeure peut être utilisée comme un levier de dialogue avant la saisine du juge, la loi n’en fait pas un préalable à l’ouverture de négociations entre la société concernée et les parties prenantes, mais une interpellation émanant de toute partie ayant intérêt à agir, aux termes de laquelle est notifiée une demande de mise en conformité dans un délai de trois mois »12.
Le message de la cour est à présent on ne peut plus clair : l’incitation au dialogue que l’on retrouve dans les débats parlementaires peut éventuellement participer à l’efficacité de la mise en demeure mais elle ne constitue en aucun cas une obligation juridique et elle n’emporte en tout état de cause aucune conséquence sur la recevabilité de l’action.
La nature de l’obligation de vigilance
La cour d’appel tranche sur la nature de l’obligation de vigilance introduite par la loi du 27 mars 2017. Pour la cour, le devoir de vigilance ne se limite pas à une simple obligation formelle. Il s’agit d’une obligation de comportement, le plan de vigilance adopté devant être mis en œuvre par l’entreprise13.
La cour consacre d’ailleurs l’ascendance – promue de longue date par la doctrine et reprise par les demanderesses dans les recours climatiques TotalEnergies et BNP Paribas – de l’obligation de vigilance au sens de la loi du 27 mars 2017 à l’obligation générale et continue de vigilance dérivée de l’article 1240 du code civil et de la décision Michel Z. rendue par le Conseil constitutionnel le 8 avril 2011 (Cons. const. 8 avr. 2011, n° 2011-116 QPC, Dalloz actualité, 27 avr. 2011, obs. F. Garcia ; AJDA 2011. 762 ; ibid. 1158
, note K. Foucher
; D. 2011. 1258
, note V. Rebeyrol
; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin
; RDI 2011. 369, étude F. G. Trébulle
; Constitutions 2011. 411, obs. F. Nési
)14.
De surcroît, les arrêts de la cour d’appel se distinguent par la grande clarté de leur motivation, mais également par leurs silences. La cour se fonde uniquement sur le texte de l’article L. 225-102-4 du code de commerce. Elle ne cherche pas à reconstituer une hypothétique « intention du législateur », elle n’ajoute pas de conditions procédurales à la loi, elle ne se fonde pas sur la notion doctrinale de « buts monumentaux ».
Ce dernier point est notable. La cour ne pouvait pas ignorer les controverses suscitées par cette notion qui introduit un brouillard conceptuel en rapprochant vigilance et compliance. En effet, le devoir de vigilance peut être défini comme une obligation de comportement susceptible d’engager la responsabilité en cas de manquement tandis que la compliance oblige les entreprises à mettre en place des « process » dont l’objet ne vise qu’à rendre des comptes15. De surcroît, l’expression « buts monumentaux » semble sous-entendre le caractère inatteignable de ces objectifs dans un monde globalisé et complexe dans lequel l’État se défausserait sur les entreprises de ses missions essentielles. Le recours à cette notion jouait un rôle décisif dans les ordonnances du tribunal judiciaire. Il permettait au juge de faire du dialogue une condition de recevabilité de l’action et d’insister sur le devoir de diligence des parties prenantes, à qui l’on reprochait de demander l’impossible aux entreprises. En ne reprenant pas à son compte la notion de « buts monumentaux », la cour d’appel fait le choix de séparer clairement la compliance de la vigilance et de revenir à l’intitulé de la loi du 27 mars 2017 qui porte bel et bien sur le devoir de vigilance des entreprises.
La possibilité d’invoquer un autre fondement à titre complémentaire
La cour d’appel a aussi apporté d’utiles précisions sur ce point. En effet, dans l’affaire TotalEnergies, les collectivités et associations avaient formé une demande complémentaire sur le fondement de l’article 1252 du code civil relatif à la cessation du préjudice écologique. Le juge de la mise en état avait considéré que cette demande visait à contourner l’exigence de mise en demeure et avait appliqué de façon quelque peu hasardeuse l’adage specialia generalibus derogant, ce que la doctrine n’avait pas manqué de critiquer16. La cour d’appel a clairement condamné ce raisonnement en considérant que la loi du 27 mars 2017 n’a pas créé un régime spécial de responsabilité excluant la responsabilité au titre du préjudice écologique, « le devoir de vigilance ayant au demeurant un champ d’application beaucoup plus large que la protection de l’environnement, puisque le plan doit aussi prévenir les atteintes grave aux droits humains, aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité ». Si les demanderesses auront encore à démontrer devant le juge du fond le bien fondé de leurs prétentions invoquées au titre de l’article 1252 du code civil, il n’en reste pas moins que « les deux actions peuvent être mobilisées de façon complémentaire ».
Un autre apport très important de la décision TotalEnergies sera évoqué ici, bien qu’il ne concerne pas la mise en œuvre de la loi relative au devoir de vigilance : il s’agit de la précision apportée concernant l’article 1248 du code civil qui encadre les conditions de l’action en réparation du préjudice écologique. En effet, cet article pose le principe que l’action en réparation du préjudice écologique est ouverte « à toute personne ayant qualité et intérêt à agir » puis énumère les personnes auxquelles l’action est ouverte. Cette liste, précédée des termes « telle que » vise notamment « les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l’environnement ».
La société défenderesse contestait l’intérêt à agir de plusieurs associations, dont Notre Affaire à Tous, qui ne remplissaient pas cette condition d’ancienneté, considérant que la liste de l’article 1248 était limitative. Le juge de la mise en état avait « de manière surabondante » accueilli cette interprétation du texte. Cette question était donc d’une haute importance au-delà de cette affaire dès lors que le législateur avait entendu largement ouvrir les conditions d’action en réparation du préjudice écologique et que le Tribunal administratif de Paris avait auparavant jugé recevable l’action de Notre Affaire à Tous en réparation du préjudice écologique dans l’Affaire du Siècle17. La cour d’appel fait opportunément une application littérale de l’article en considérant que « cette énumération introduite par les termes "telle que" n’instaure pas une liste limitative des personnes autorisées à agir, ne faisant que présumer le droit d’agir des personnes citées ». Ainsi, les conditions d’accès au juge pour obtenir la réparation ou la cessation de préjudices écologiques sont préservées par la cour, au profit d’une protection plus effective de l’environnement. Cet arrêt devrait rouvrir le débat suscité par une décision récente du Tribunal de commerce de Nanterre qui refuse aux sociétés commerciales le droit de se prévaloir d’un préjudice écologique18.
L’intérêt à agir des collectivités encadré
Dans l’affaire TotalEnergies, la cour a également eu à se prononcer sur l’intérêt à agir des collectivités territoriales ayant assigné la société. Leur action a été jugée irrecevable pour défaut d’intérêt à agir aussi bien sur le fondement de la loi relative au devoir de vigilance (les collectivités n’auraient pas suffisamment démontré « l’existence d’une atteinte ou d’un retentissement particulier du réchauffement climatique sur leur territoire ») que sur le fondement de l’article 1248 du code civil (« pour justifier de son intérêt à agir, chaque collectivité doit justifier d’un dommage écologique affectant spécifiquement son territoire »). La cour a notamment relevé « que l’action entreprise a pour objet un intérêt public global, qui excède le simple intérêt local dont les communes doivent justifier pour être recevables à agir ». Elle ne ferme cependant pas la porte au droit d’agir des collectivités en matière climatique. La ville de Paris s’est d’ailleurs vu reconnaître un intérêt à intervenir dans la présente espèce, à l’image de la décision rendue par le Conseil d’État dans l’affaire Grande-Synthe19. De plus, il est notable que l’exigence de faire état d’un préjudice spécifique et distinct rejoint d’autres jurisprudences sur l’intérêt à agir en matière climatique, dont celle de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire KlimaSeniorinnen20.
En définitive, les premières décisions de la chambre des « contentieux émergents » de la Cour d’appel de Paris ont généralement été accueillies avec un certain soulagement. Les magistrats ont opéré une clarification longtemps attendue et délivré une véritable leçon de droit qui – on peut l’espérer – permettra aux futurs contentieux et ceux déjà engagés d’être jugés plus vite. Il en va de l’exigence de bonne administration de la justice.
Certaines questions restent toutefois en suspens. La cour d’appel ne s’est pas prononcée sur les mesures provisoires formulées devant le juge de la mise en état pour des raisons procédurales, ces mesures n’ayant pas été jugées susceptibles d’un appel immédiat. La question de l’articulation entre urgence et vigilance reste donc ouverte dans des contentieux qui nécessitent bien souvent une intervention rapide du juge21. Par ailleurs, la cour n’était pas saisie d’un contentieux fondé sur l’action en réparation ouverte par l’article L. 225-102-5 du code de commerce : d’autres décisions restent attendues.
Il faut enfin souhaiter que les juges du fond se saisiront des enjeux nouveaux posés par la mise en œuvre du devoir de vigilance22. Chantal Arens a récemment affirmé avec force que « le devoir de vigilance, en cours de construction, nécessite que chacun, entreprises, parties prenantes et juges soit dans son rôle et occupe pleinement sa place » précisant qu’il en va « pour le juge de sa crédibilité même à intervenir dans la solution de litiges complexes »23. Espérons que ces mots seront entendus…
1. Paris, 18 juin 2024, pôle 5 - ch. 12, TotalEnergies, n ° 23/14348 ; EDF, n° 21/22319 ; Suez (Vigie Groupe), n° 23/10583.
2. Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
3. TJ Paris, 30 nov. 2021, EDF, n° 20/10246 ; 28 févr. 2023, Total Ouganda, n° 22/53942, D. 2023. 975, obs. V. Monteillet et G. Leray ; JA 2023, n° 677, p. 13, obs. X. Delpech
; Rev. crit. DIP 2023. 849, note H. Muir Watt
; RTD com. 2023. 369, obs. A. Lecourt
; 1er juin 2023, Suez, n° 22/07100, Dalloz actualité, 23 juin 2023, obs. J.-B. Barbièri et A. Touzain ; D. 2024. 990, obs. G. Leray et V. Monteillet
; 6 juill. 2023, TotalEnergies, n° 22/03403, Dalloz actualité, 13 juill. 2023, obs. J.-B. Barbiéri et A. Touzain ; D. 2024. 990, obs. G. Leray et V. Monteillet
; Rev. sociétés 2023. 793, obs. A. Danis-Fatôme et N. Hoffschir
; JCP 2023. 1314, note B. Parance et J. Rochfeld.
4. C. Arens, Connaître les faits, établir le droit : appréhender la complexité, in Le juge et le devoir de vigilance, actes du colloque du 5 juill. 2023 à l’ENM, RLDA févr. 2024.
5. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, TotalEnergies, n ° 23/14348, préc.
6. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, TotalEnergies, n ° 23/14348, préc.
7. TJ Paris, 6 juill. 2023, préc.
8. TJ Paris, 28 févr. 2023, Total Ouganda, n° 22/53942, préc.
9. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, TotalEnergies, n ° 23/14348, préc.
10. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, EDF, n° 21/22319, préc.
11. « Cette méthode voulue de collaboration ex ante entre la société et les parties prenantes à l’occasion de l’élaboration du plan de vigilance a pour objectif d’assurer au mieux l’effectivité du respect de la réglementation sus visée mais aussi de l’efficacité du plan au regard des buts monumentaux fixés par cette réglementation (essentiellement de nature politique en matière de protection de l’environnement et des droit humains) » (TJ Paris, 28 févr. 2023, Total Ouganda, n° 22/53942, préc.).
12. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, EDF, n° 21/22319, préc.
13. Paris, pôle 5 - ch. 12, 18 juin 2024, EDF, n° 21/22319, préc., « Il résulte du paragraphe I de cet article que l’élaboration du plan de vigilance par les sociétés concernées ne se résume pas en une obligation formelle puisqu’il est expressément indiqué qu’il doit être établi et mis en œuvre de façon effective ».
14. Paris, 18 juin 2024, Suez (Vigie Groupe), n° 23/10583, préc., pt 9
15. Sur la notion de compliance, A. Danis-Fatôme, La porosité entre compliance et responsabilité civile : progrès ou régression ?, in États de droit, Mélanges en l’honneur de Dany Cohen, Dalloz, 2023.
16. V. not., B. Parance et J. Rochfeld ; A. Danis-Fatôme et N. Hoffschir, notes ss TJ Paris, 6 juill. 2023, TotalEnergies, n° 22/03403, préc.
17. TA Paris, 14 oct. 2021, nos 1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1, Dalloz actualité, 18 oct. 2021, obs. J.-M. Pastor ; OXFAM (Assoc.), AJDA 2022. 929 , note R. Radiguet
; ibid. 2021. 2063
; D. 2021. 1924, obs. J.-M. Pastor
.
18. T. com. Nanterre, 6e ch., 12 janv. 2022, n° 2018F00269.
19. CE 19 nov. 2020, n° 427301, Dalloz actualité, 27 nov. 2020, obs. C. Collin ; Grande-Synthe (Cne), Lebon ; AJDA 2021. 217
; ibid. 2115
; ibid. 2020. 2287
; ibid. 2021. 2115, note H. Delzangles
; D. 2020. 2292, et les obs.
; ibid. 2021. 923, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke
; ibid. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet
; RFDA 2021. 747, note A. Van Lang, A. Perrin et M. Deffairi
; RTD eur. 2021. 484, obs. D. Ritleng
.
20. CEDH, gr. ch., 9 avr. 2024, Verein Klimasenniorinen c/ Suisse, n° 53600/20, Dalloz actualité, 24 avr. 2024, obs. M. de Ravel d’Esclapon ; D. 2024. 729, et les obs. ; ibid. 990, obs. G. Leray et V. Monteillet
; JA 2024, n° 698, p. 3, édito. B. Clavagnier
.
21. On peut songer à Dominique Potier qui, lors des débats parlementaires, appelait à s’en remettre au juge pour répondre à l’urgence d’une situation : « [Lorsqu’] on découvre des lézardes sur un immeuble au Bangladesh ou en Éthiopie (…) je ne suis pas sûr que saisir un juge pour interpeller la société mère, que ce soit un grand distributeur de textiles, de l’agroalimentaire (…) soit la manière la plus efficace (…) de prévenir le dommage. Ce qui est le plus efficace (…) c’est de saisir l’autorité ou les juridictions nationales pour qu’elles exercent leur pouvoir de police, de prévention » (cité par P. Abadie, Propos introductifs Le clair-obscur de l’intention du législateur sur la place et le rôle du juge dans la loi sur le devoir de vigilance : analyse à partir des travaux parlementaires », in Le juge et le devoir de vigilance, actes du colloque du 5 juill. 2023 à l’ENM, préc.).
22. V. déjà, la décision rendue dans l’affaire La Poste, TJ Paris, 5 déc. 2023, n° 21/15827, Dalloz actualité, 19 déc. 2023, obs. C. Michon et A. Stevignon ; D. 2024. 990, obs. G. Leray et V. Monteillet ; AJCT 2024. 174, obs. P. Villeneuve
; Rev. sociétés 2024. 383, obs. G. Leray et P. Abadie
; RDT 2024. 256, chron. S. Vernac
; RTD com. 2024. 104, obs. A. Lecourt
23. C. Arens, Connaître les faits, établir le droit : appréhender la complexité, préc.