Le 16 avril 2024 était publiée au Journal officiel de l’Union européenne la directive (UE) 2024/1069 du 11 avril 2024 sur la protection des personnes qui participent au débat public contre les demandes en justice manifestement infondées ou les procédures judiciaires abusives (« poursuites stratégiques altérant le débat public »). Celle-ci constitue la première tentative d’encadrement législatif d’un phénomène dénoncé depuis de nombreuses années en France et en Europe1 : les procédures-bâillons. Elles peuvent être définies comme des poursuites judiciaires exercées par des entreprises, des institutions ou des personnalités publiques, qui ne visent pas à gagner sur le plan juridique mais à faire taire les cibles, en les soumettant à des procédures coûteuses, jouées à armes inégales2.
Si ce texte représente indéniablement une avancée, le flou entourant certaines de ses dispositions centrales et l’incertitude de son champ d’application appellent une transposition ambitieuse en droit national pour véritablement garantir une protection efficace aux « chiens de garde de la démocratie » que sont les journalistes, lanceurs d’alerte et organisations de la société civile.
Des mécanismes de protection aux conditions disparates
Le texte fait reposer la notion de procédure-bâillon sur une atteinte au débat public, ce dernier terme désignant les propos et comportements tenus ou publiés par une personne physique ou morale dès lors qu’ils sont relatifs à une « question d’intérêt public », notion définie de manière large, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme3. Pour qu’une procédure puisse être considérée comme une « procédure judiciaire abusive altérant le débat public », celle-ci doit d’une part, avoir pour principal objectif non pas de valablement exercer un droit mais plutôt de porter atteinte au débat public, et d’autre part, de viser à faire aboutir des « demandes en justice infondées »4.
Si le texte est quasiment muet sur cette dernière notion5, force est de constater qu’en France, de nombreuses poursuites ont été introduites ces dernières années par des demandeurs manifestement irrecevables ou devant des tribunaux incompétents, notamment dans le but de contourner les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse grâce au droit commercial, en invoquant par exemple le dénigrement ou la protection du secret des affaires6. Ces situations devraient dès lors être couvertes par la directive, ce qui constitue indéniablement une avancée.
La pertinence de la combinaison de ces critères interroge cependant, en ce qu’ils imposent au défendeur d’apporter une preuve négative et se recoupent en partie7. Dès lors, une solution plus praticable en vue d’une future transposition serait de mobiliser la notion de bonne foi, dont les critères sont déjà bien établis tant dans la jurisprudence de la Cour européenne que dans celle de la Cour de cassation : une procédure-bâillon pourrait ainsi être caractérisée lorsque la procédure judiciaire engagée porte atteinte au débat public, au sens de la directive, et vise un défendeur qui satisfait les critères de la bonne foi, c’est-à-dire la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence et la mesure dans l’expression, ainsi que l’existence d’une enquête sérieuse.
Cette définition pourrait être appliquée à l’ensemble des mécanismes de protection prévus par la directive. Il en résulterait une harmonisation bienvenue, car en l’état, certains de ces mécanismes dépendent d’autres critères que l’existence d’une « procédure judiciaire abusive altérant le débat public » telle que définie ci-dessus, et ce au détriment de la lisibilité du texte.
Ainsi, les mesures prévues aux chapitres IV et V du texte, qui concernent les sanctions pouvant viser les auteurs de procédures-bâillons, la prise en charge par ceux-ci des frais de représentation en justice engagés par les défendeurs et les dommages-intérêts pouvant être réclamés par ces derniers, ainsi que des aspects de droit international privé, peuvent être déclenchées en présence d’une « procédure judiciaire abusive altérant le débat public » telle que définie supra. En revanche, c’est simplement « dans le cadre d’une procédure judiciaire engagée contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public » que le juge saisi pourra exiger la constitution, par le demandeur, d’une « caution » pour couvrir les frais de représentation en justice engagés par le défendeur, ainsi que des dommages-intérêts si le droit national le prévoit. Autrement dit, alors que la notion de « procédure judiciaire abusive altérant le débat public » exige à la fois que la procédure engagée vise le débat public et cherche à faire aboutir des demandes infondées, seul le premier de ces deux critères est exigé pour que le mécanisme de caution trouve à s’appliquer.
Enfin, la mesure phare de la directive réside dans la possibilité pour le défendeur d’obtenir le rejet rapide d’une procédure engagée à son encontre, sous certaines conditions8. Ce mécanisme, en vigueur dans de nombreux systèmes de common law9, s’attaque à la racine du problème des procédures-bâillons, dont les effets délétères résultent de leur existence même. La censure recherchée par les auteurs de ces procédures naît du temps et des moyens financiers que leurs cibles doivent consacrer à se défendre. Aussi, la possibilité d’écarter d’emblée de telles procédures était au cœur des revendications de la société civile européenne à l’origine de cette directive10.
Une difficulté réside toutefois dans les conditions d’application de ce dispositif. Plutôt que de mobiliser la notion de « procédure judiciaire abusive altérant le débat public », qui avait l’avantage d’être définie dans le texte (v. supra)11, la directive réserve le rejet rapide aux « demandes en justice altérant le débat public » qui seraient « manifestement infondées », sans plus de précisions à ce titre12.
La directive fait donc coexister différents mécanismes de protection aux conditions d’application disparates, qu’il semble indispensable d’harmoniser dans le cadre d’une future transposition. Pour rappel, l’article 3 de la directive autorise expressément les États membres à aller au-delà de ce que prévoit le texte pour protéger des procédures-bâillons les personnes participant au débat public13. La solution la plus lisible et la plus protectrice du débat public serait dès lors de conditionner l’ensemble de ces mécanismes à l’existence d’une procédure-bâillon définie telle que proposé supra, c’est-à-dire une procédure judiciaire portant atteinte au débat public, au sens de la directive, et visant un défendeur de bonne foi, au sens de la jurisprudence française.
Un champ d’application contraint par la compétence législative européenne
Du fait de la base juridique mobilisée par le législateur européen pour adopter ce texte14, la directive s’applique aux « questions de nature civile ou commerciale ayant une incidence transfrontière et faisant l’objet d’une procédure civile, […] quelle que soit la nature de la juridiction » saisie15.
La directive précise que cette définition englobe notamment les procédures en référé et les demandes de mesures conservatoires16. Cette inclusion est particulièrement bienvenue au regard de certaines procédures engagées en France ces dernières années, comme le référé engagé par le groupe Altice sur le fondement de la protection du secret des affaires contre le média Reflets.info en octobre 2022 devant le Tribunal de commerce de Nanterre, qui avait rendu une ordonnance interdisant au média de publier de nouvelles informations sur Altice17.
S’il est précisé à l’article 2 que le texte ne s’applique pas aux poursuites pénales, le considérant n° 19 indique que : « Lorsque des actions civiles sont engagées dans le cadre de procédures pénales, la présente directive devrait s’appliquer dans les cas où leur examen est entièrement régi par le droit procédural civil. En revanche, elle ne devrait pas s’appliquer lorsque l’examen de ces actions est régi en totalité ou en partie par le droit de la procédure pénale. ». La formule a de quoi surprendre mais plaide selon nous pour transposer les mesures au droit de la presse et même à l’action civile devant le juge pénal en général, pour dépasser les contraintes liées à la compétence du législateur européen.
En effet, aux termes de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, la notion de « matière civile ou commerciale » est délimitée à l’aune de la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou de l’objet de celui-ci. À titre d’exemple, il a déjà été jugé « [qu’]une plainte avec constitution de partie civile déposée auprès d’une juridiction d’instruction relève du champ d’application de ce règlement [Bruxelles I] dans la mesure où elle a pour objet l’indemnisation pécuniaire du préjudice allégué par le plaignant »18.
Par ailleurs, en France la diffamation demeure le fondement le plus classique pour intenter une procédure-bâillon19. Or il s’agit d’un domaine dans lequel la poursuite et la sanction pénale dépendent en réalité largement de l’action civile de la victime, le procès de presse étant ainsi souvent qualifié de « chose des parties »20. Que l’on pense au cas de figure classique de l’appel, par la partie civile uniquement, d’une décision de première instance relaxant le prévenu du chef de diffamation. L’action publique étant alors éteinte faute d’appel du parquet, seule subsiste l’action civile, et la directive serait alors applicable. On comprend dès lors mal pourquoi cantonner l’application du texte à un tel cas de figure plutôt que de l’étendre à l’ensemble des poursuites en matière pénale et en droit de la presse.
De plus, comme le reconnaît d’ailleurs le législateur européen au considérant n° 17 : « Les pratiques visant à empêcher, restreindre ou pénaliser le débat public » peuvent « également concerner des affaires administratives ou pénales ou une combinaison de différents types de procédure ».
Le champ d’application repose ensuite sur la notion de « questions ayant une incidence transfrontière ». La directive prévoit qu’une question est considérée par défaut comme ayant une incidence transfrontière, sauf si les deux parties sont domiciliées21 dans le même État membre que la juridiction saisie et que tous les autres éléments pertinents relatifs à la situation concernée sont localisés uniquement dans cet État membre22. Cette dernière appréciation relève du juge national qui pourra, à ce titre, notamment prendre en compte l’acte de participation au débat public en cause23. Il s’agit là d’un point crucial, car une interprétation du caractère transfrontière d’une procédure qui reposerait uniquement sur le domicile des parties aboutirait à exclure du champ d’application de la directive la vaste majorité des procédures-bâillons24.
On peut dès lors s’interroger sur les éléments d’extranéité nécessaires à la caractérisation d’une « incidence transfrontière » s’agissant de la prise en compte par le juge de l’acte de participation au débat public en cause. Si celui-ci présente une dimension transnationale, comme par exemple une publication sur le changement climatique ou l’optimisation fiscale à l’échelle européenne, cette dimension doit selon nous permettre de caractériser un élément d’extranéité conférant à la matière concernée une « incidence transfrontière ». Une telle interprétation est au demeurant cohérente avec la définition de la Cour européenne du débat d’intérêt général comme celui qui a trait à des questions « qui touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent sensiblement, notamment parce qu’elles concernent le bien-être des citoyens ou la vie de la collectivité. Tel est le cas également des questions qui sont susceptibles de créer une forte controverse, qui portent sur un thème social important, ou qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé »25.
En tout état de cause, il importera lors de la transposition de la directive de prévoir des dispositions pour dépasser ces limites inhérentes à la compétence du législateur européen, afin d’éviter la création d’un système à deux vitesses qui ne serait pas justifié.
Enfin, s’agissant du champ d’application ratione personae, la directive se veut particulièrement englobante puisqu’elle entend protéger les « personnes physiques et morales » contre des procédures-bâillons « engagées en raison de leur participation au débat public »26 (v. supra). Sont donc concernés non seulement les journalistes27 mais aussi les éditeurs, médias, lanceurs d’alerte, défenseurs des droits de l’homme, organisations de la société civile, syndicats, artistes, chercheurs et académiciens28. Les protections prévues par la directive s’appliquent également aux tiers ayant fourni un soutien ou une assistance à ces personnes29.
L’impératif d’une transposition rapide et ambitieuse
En conclusion, cette directive a le mérite d’établir un socle européen minimal de mesures en vue de lutter contre les procédures-bâillons. Elle ne constitue toutefois qu’un point de départ : il incombe désormais au législateur de tracer un cadre juridique plus ambitieux afin de véritablement protéger les journalistes, lanceurs d’alerte et organisations de la société civile.
En conformité avec ce que préconisent la recommandation de la Commission européenne du 27 avril 202230, présentée avec la proposition de directive ayant abouti au texte commenté dans ces lignes, et celle adoptée le 5 avril 2024 par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe31, il apparaît indispensable d’étendre le champ d’application des dispositions de la directive lors de la transposition. Cette extension devrait viser à inclure d’une part, les constitutions de partie civile en matière pénale pour englober les poursuites fondées sur le délit de diffamation, et d’autre part, les procédures purement nationales, dans lesquelles les deux parties sont domiciliées sur le territoire français.
Il serait également pertinent de prévoir un régime unifié concernant l’ensemble des mécanismes de protection prévus par le texte, qui pourraient être ouverts à tout défendeur de bonne foi visé à raison d’un acte de participation au débat public. Une telle transposition en ce sens aboutirait non seulement à une meilleure lisibilité du texte, mais aussi à une véritable protection des personnes participant au débat public. Des précédents existent : la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte est ainsi allée bien plus loin que ce qu’exigeaient le champ d’application et les mécanismes prévus par la directive (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, qu’elle avait pour objet de transposer32.
En outre, si la directive prévoit un délai de deux ans s’agissant de sa transposition33, le contexte national invite plutôt à la transposer rapidement, compte tenu de la multiplication des procédures-bâillons34 et des multiples initiatives en cours s’agissant de la régulation des médias, dont certaines contiennent des propositions spécifiques sur les procédures-bâillons35.
Face à cette convergence entre parlementaires et citoyens, alors que les états généraux de l’information doivent aboutir à l’été 2024 et pourront conduire à des réformes législatives, il importe désormais de se saisir de l’opportunité présentée par la directive contre les procédures-bâillons pour construire un cadre juridique ambitieux, seul à même de permettre aux journalistes, lanceurs d’alerte et organisations de la société civile de remplir leur rôle de « chiens de garde de la démocratie ».
1. Coalition Against SLAPPs in Europe (CASE), SLAPPS : A Threat to Democracy Continues To Grow – A 2023 Report Update, 2023, p. 13.
2. V. not., C. Broyelle, E. Filiberti, V. Malabat, D. Mazeaud et Y. Surel, Rapport sur les procédures bâillons, 2017 ; S. Fontaine, S. Savry-Cattan et C. Villetelle, Quelle régulation face au phénomène des poursuites-bâillons en France ?, 2018 ; D. Mazeaud, La procédure bâillon constitue une atteinte à la liberté d’expression, Gaz. Pal. 14 nov. 2017 ; v. égal., France Terme : « instrumentalisation de la justice mise en œuvre par une entreprise ou une institution visant à prévenir ou à sanctionner l’expression d’une opinion qui lui serait préjudiciable, notamment en impliquant la personne concernée dans une procédure juridique coûteuse », JO 31 août 2019.
3. Dir., art. 4, §§ 1 et 2 ; sont égal. listés, de manière non limitative, des exemples de domaines relevant d’une question d’intérêt public.
4. Les « procédures judiciaires abusives altérant le débat public » sont « des procédures judiciaires qui ne sont pas engagées en vue de faire véritablement valoir ou d’exercer un droit, mais qui ont pour principale finalité d’empêcher, de restreindre ou de pénaliser le débat public, fréquemment en exploitant un déséquilibre de pouvoir entre les parties, et qui tendent à faire aboutir des demandes en justice infondées » (Dir., art. 4, § 3, qui liste égal. de manière non limitative les indications d’une telle finalité).
5. Dir., consid. n° 29.
6. L. Gay, Les procédures-bâillons : une menace démocratique ? L’état du droit (1re partie), Légipresse 2023. 209.
7. Certaines indications permettant de déduire qu’une procédure aurait pour principale finalité de porter atteinte au débat public, telles que « le caractère disproportionné, excessif ou déraisonnable de la demande en justice » ou encore « le recours de mauvaise foi à des manœuvres procédurales », semblent finalement très proches de la notion floue de « demandes en justice infondées ».
8. L’art. 11 prévoit ainsi que : « Les États membres veillent à ce que les juridictions puissent rejeter, à l’issue d’un examen approprié, les demandes en justice altérant le débat public comme étant manifestement infondées au stade le plus précoce possible de la procédure, conformément au droit national. ».
9. V. par ex., la section 425.16 du code de procédure civile californien.
10. L. Ravo, J. Borg-Barthet et X. Kramer, Protecting Public Watchdogs Across The EU : A Proposal For An EU Anti-SLAPP Law, 2021.
11. V. en ce sens, Sherpa et Maison des Lanceurs d’Alerte, Proposition de directive européenne sur les poursuites stratégiques altérant le débat public – Analyse et recommandations, avr. 2023, p. 5.
12. Le consid. n° 37 se contente d’indiquer : « La décision accordant le rejet rapide devrait être prise sur le fond, à l’issue d’un examen approprié. Les États membres devraient adopter de nouvelles règles ou appliquer les règles existantes en vertu du droit national afin que la juridiction puisse décider de rejeter des demandes en justice manifestement infondées dès qu’elle a reçu les informations nécessaires pour motiver la décision. (…) ».
13. « Les États membres peuvent introduire ou maintenir des dispositions plus favorables pour protéger les personnes participant au débat public contre les demandes en justice manifestement infondées ou les procédures judiciaires abusives altérant le débat public dans les matières civiles, y compris des dispositions nationales qui instituent des garanties procédurales plus efficaces relatives au droit à la liberté d’expression et d’information. » (Dir., art. 3, § 1).
14. TFUE, art. 81, 2, f, aux termes duquel l’UE « développe une coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière », autorise les instances européennes à adopter des mesures visant à assurer « l’élimination des obstacles au bon déroulement des procédures civiles, au besoin en favorisant la compatibilité des règles de procédure civile applicables dans les États membres ».
15. Dir., art. 2.
16. Dir., consid. 19.
17. Patrick Drahi ne nous fera pas taire !, Le Club de Mediapart, 10 oct. 2022. ; F. Bonnet, Patrick Drahi perd, une victoire pour le journalisme d’enquête, Fonds pour une Presse Libre, 6 févr. 2023.
18. CJUE 22 oct. 2015, aff. C-523/14, Dalloz actualité, 2 nov. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 2187 
; ibid. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; RTD com. 2015. 781, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast .
19. C. Broyelle, E. Filiberti, V. Malabat, D. Mazeaud et Y. Surel (commission Mazeaud), Rapport sur les procédures bâillons, 2017 ; S. Fontaine, S. Savry-Cattan et C. Villetelle, Quelle régulation face au phénomène des poursuites-bâillons en France ?, 2018.
20. J.-Y. Dupeux et T. Massis, La conduite du procès de presse, Legicom 2002/3 (n° 28), p. 5.
21. L’art. 5, § 2, du texte renvoie au règl. (UE) n° 1215/2012, dit « Bruxelles I bis », pour la détermination du domicile des parties (v. art. 62 à 64 du règl. Bruxelles I bis).
22. Dir., art. 5, § 1.
23. « […] Il appartient à la juridiction de déterminer les éléments pertinents de la situation concernée en fonction des circonstances particulières de chaque affaire, en tenant compte, par exemple, le cas échéant, de l’acte particulier de participation au débat public ou des éléments spécifiques indiquant un éventuel abus, en particulier lorsque plusieurs procédures sont engagées devant plusieurs juridictions. Il convient que cette détermination par la juridiction soit menée indépendamment des moyens de communication utilisés. » (Dir., consid. n° 30).
24. Seulement 9,5 % des procédures compilées par la coalition européenne de lutte contre les procédures-bâillons concernent des parties domiciliées dans des États différents (CASE, SLAPPS : A Threat to Democracy Continues To Grow – A 2023 Report Update, 2023, p. 17).
25. Guide sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, 31 août 2022, § 147.
26. Dir., art. 1.
27. Ces derniers sont en effet les plus exposés aux risques de poursuites-bâillons, à tel point qu’il a récemment été proposé, dans le cadre des États généraux de la presse indépendante, de leur conférer des immunités de poursuites civiles et pénales ciblées (v. États généraux de la presse indépendante, Livret de propositions, 30 nov. 2023, en part. les propositions nos 17 à 20 (p. 4).
28. Dir., consid. n° 6.
29. « Les garanties prévues par la présente directive devraient s’appliquer à toute personne physique ou morale en raison de sa participation directe ou indirecte au débat public. Elles devraient également protéger les personnes physiques ou morales qui, à titre professionnel ou personnel, soutiennent ou assistent une autre personne ou lui fournissent des biens ou des services à des fins directement liées au débat public sur une question d’intérêt public, telles que les avocats, les membres de la famille, les fournisseurs d’accès à l’internet, les maisons d’édition ou les imprimeries, qui font l’objet ou sont menacés de poursuites judiciaires pour avoir soutenu, assisté ou fourni des biens ou des services aux personnes visées par des poursuites-bâillons. » (Dir., consid. n° 18).
30. Recomm. (UE) 2022/578 de la Commission du 27 avr. 2022 sur la protection des journalistes et des défenseurs des droits de l’homme qui participent au débat public contre les procédures judiciaires manifestement infondées ou abusives (« poursuites stratégiques altérant le débat public »), consid. nos 20 et 21.
31. Recomm. CM/Rec(2024)2 du Comité des ministres aux États membres sur la lutte contre l’utilisation des poursuites stratégiques contre la participation publique (poursuites-bâillons), 5 avr. 2024, § 6 de l’annexe.
32. L. Ragimbeau, Le nouveau cadre juridique des lanceurs d’alerte – Entre avancées et questions en suspens, AJDA 2022. 1089. La justification avancée dans le cadre des travaux parlementaires était que le contraste entre une directive au champ d’application étroit, prévoyant des protections renforcées, et un cadre juridique français très englobant, bien que moins protecteur, risquait d’aboutir à un régime à deux vitesses illisible et impraticable. Ce raisonnement peut tout à fait s’appliquer, mutatis mutandis, à la transposition de la directive contre les procédures-bâillons.
33. Dir., art. 22.
34. Bolloré, Total… Face aux procédures-bâillons, on ne se taira pas !, Libération, juin 2023.
35. C’est not. le cas du récent rapport parlementaire sur l’évaluation de la loi Bloche du 14 nov. 2016, qui formule 20 propositions de réformes, et en contient une préconisant spécifiquement de « transposer au plus vite les dispositions de la directive relative aux procédures-bâillons afin de sanctionner efficacement les procédures judiciaires abusives visant les journalistes » (I. Échaniz et I. Rauch, Rapport d’information sur l’évaluation de la loi n° 2016-1524 du 14 nov. 2016 visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias, AN, 6 mars 2024, XVIe législature, n° 2295, prop. n° 13).
