La force majeure et la crise du coronavirus : une application ou une évolution ?

En paralysant les activités de notre pays, la crise de la covid-19 a eu un effet sur les contrats, et notamment sur les baux. Dans la vie des affaires, il est en effet clair qu’une suspension d’activité imposée par le fait du prince a une incidence sur le suivi de ces contrats, voire sur leur existence.

La notion du cas de force majeure est fort ancienne. Ce que l’on a appris à l’université laisse le souvenir automatique d’un fait imprévisible et irrésistible. Ces critères sont bien imprécis. Peut-on se contenter d’appliquer les dispositions des articles 1218 et 1195 du code civil qui portent respectivement sur la force majeure et sur l’imprévision, ces deux articles étant couramment utilisés ? Les spécialistes des baux commerciaux sont dubitatifs. Il existe en effet un combat entre deux notions, celle du risque que doit assumer le commerçant et le développement d’une certaine conception de l’État qui doit en définitive assumer la couverture et le coût final de tout risque extraordinaire. D’autres en font un outil politique, considérant que les locataires sont a priori des pauvres et les propriétaires des nantis, ces derniers devant naturellement supporter la charge d’une crise dont ils ne sont pas responsables. Cette analyse est évidemment simpliste. Il paraît donc utile d’examiner certaines réflexions qui ont été faites à l’occasion de la crise récente et qui peuvent structurer notre réflexion pour l’avenir.

Les baux commerciaux

Il ne s’agit pas ici de faire une étude spécialisée sur la matière des baux commerciaux mais d’en retirer ce qui peut être utile pour le traitement des entreprises en difficulté. Les preneurs de locaux à usage commercial invoquent actuellement la force majeure en application de l’article 1218 du code civil qui permet de justifier le non-respect d’une obligation contractuelle ou même d’en être totalement libéré.

Dans cette hypothèse, le débiteur ne subira pas d’exécution forcée et sa responsabilité ne pourra être engagée au titre d’un retard ou d’une inexécution de l’obligation (C. civ., art. 1231-1). Il devra justifier de l’empêchement pour force majeure. Cependant, l’exécution de l’obligation doit être impossible pour que la force majeure soit valablement invoquée. Si l’exécution est très difficile ou devient très onéreuse, la force majeure ne pourra pas être invoquée et seule l’imprévision pourra être utilisée.

Il existe en outre une difficulté car la force majeure ne s’applique pas en principe pour les obligations de payer une somme d’argent (v. J. Carbonnier, Droit civil. Tome 4. Les obligations, 22^e éd., PUF, coll. « Thémis », 2000, n^os 162 et 166 ; A. Bénabent, Droit des obligations, 18^e éd., LGDJ, coll. « Domat droit privé », 2019, n° 350 ; v. aussi la note 5 de l’article de F. Danos, Le paiement des loyers relatif aux baux commerciaux et la crise du covid-19, JCP E, n° 17, 23 avr. 2020, p. 1179).

Dans cette situation, le preneur peut se référer aux dispositions de l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 sur les procédures d’insolvabilité. Cependant, la Cour de cassation a reconnu que le paiement du loyer d’un bail commercial pouvait être affecté par un cas de force majeure (Civ. 3^e, 17 févr. 2010, n° 08-20.943, Dalloz actualité, 10 mars 2010, obs. Y. Rouquet ; D. 2010. 653 ; ibid. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; AJDI 2010. 546 , obs. Y. Rouquet ; JCP E 2010. 1316, obs. E. Chavance). Mais il semble que cette hypothèse n’était pas comparable à celle de la crise de la covid-19, s’agissant d’une difficulté causée par une panne informatique.

Le preneur peut aussi invoquer la force majeure s’il ne peut jouir des locaux loués en raison de la crise sanitaire, notamment du fait du confinement. Il semble que cette analyse ne peut prospérer (selon F. Danos, art. préc.). En effet, le bailleur exécute son obligation de délivrance en laissant le preneur accéder à ses locaux et il n’est évidemment pas responsable de la crise de la covid si le preneur ne peut y accéder de ce fait (Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306, Dalloz actualité, 2 oct. 2014, obs. X. Delpech ; D. 2014. 2217 , note J. François ; Rev. sociétés 2015. 23, note C. Juillet ; RTD civ. 2014. 890, obs. H. Barbier ; JCP 2014. 1117, note D. Mazeaud). Il apparaît donc que, sauf pour des cas limités, voire exceptionnels, la force majeure n’est pas adaptée à l’hypothèse de la crise de la covid-19 (v. J.-P. Blatter, Le bail, le covid-19 et le schizophrène, AJDI 2020. 245 ).

D’autres ont pensé invoquer l’article 1722 du code civil sur le bail commercial visant la destruction totale ou partielle de la chose louée. En effet, la Cour de cassation a assimilé l’impossibilité d’user des locaux en raison d’un cas fortuit à une perte de la chose au sens de cet article (Civ. 3^e, 30 avr. 1997, n° 94-17.941, inédit, cité par F. Danos). Mais il apparaît qu’en définitive, ces dispositions ne peuvent être applicables car l’empêchement de jouissance doit être définitif (Civ. 3^e, 8 mars 2018, n° 17-11.439, Dalloz actualité, 28 mars 2018, obs. C. Dreveau ; D. 2018. 615 ; ibid. 1117, obs. N. Damas ; ibid. 1511, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2018. 593 , obs. N. Damas ; Rev. prat. rec. 2020. 45, chron. D. Gantschnig ) et résulter de la chose elle-même, ce qui n’est pas le cas ici. Si la décision de fermeture concerne l’immeuble loué, l’impossibilité d’user de cet immeuble pourrait être cependant assimilée à une perte partielle de la chose et les loyers correspondants ne seront pas dus (Civ. 3^e, 17 oct. 1968, Bull. civ. III., n° 383 ; 19 mars 1997, n° 95-16.719 P ; v. aussi l’incidence d’une décision administrative, TGI Paris, 20 janv. 1971, Gaz. Pal. 1971. 2. 684).

Des mesures spécifiques ont été prises par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 au titre de la crise du coronavirus pour les preneurs de locaux à usage professionnel. Les très petites entreprises (TPE) peuvent bénéficier des dispositions de l’ordonnance n° 2020-36 du 25 mars 2020 sur le paiement des loyers, factures d’eau, gaz et électricité, prévoyant un report des loyers de locaux à usage professionnel (ord. n° 2020-316, 25 mars 2020, JO 26 mars, JCP E 2020. 237). Cependant, l’exigibilité des loyers n’a pas été suspendue par l’ordonnance du 25 mars 2020 (voir TJ Paris, 18^e ch. 2^e sect., 10 juill. 2020, n° 20/04516, aimablement signalé par J.-P. Blatter).

L’article 4 de cette ordonnance prévoit, en effet, que les TPE ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d’astreinte, d’exécution de clauses résolutoires, de clauses pénales ou de toute clause prévoyant une déchéance ou d’activation des garanties ou cautions en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute disposition contractuelle contraire et nonobstant les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Ces dispositions s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement est intervenue après le 12 mars et à l’origine, à l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire qui a été en dernier lieu prorogé au 10 juillet 2020. L’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (JO 21 mai) a revu ces délais (art. 1^er) et a de surcroît instauré la possibilité de faire suspendre les poursuites pendant la durée de la conciliation, par voie de requête (art. 2 ; v. G. Teboul, Covid-19 et nouvelles mesures pour les entreprises en difficulté : une tapisserie de Pénélope ?, Gaz. Pal. 2 juin 2020, p. 19 et sur la circulaire du 16 juin 2020, v. Dalloz actualité, 1^er juill. 2020).

Malgré les dispositions de la loi d’habilitation, le paiement des loyers n’a donc pas été neutralisé. La demande de paiement des loyers reste recevable même si celle de ses accessoires a été neutralisée. Des incertitudes demeurent sur la désactivation des sanctions qui pourra perdurer même après la fin de la période pour les loyers situés le cadre défini.

En outre, l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 dispose d’une manière générale que les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet si ce délai a expiré pendant la période définie par le texte (l’état d’urgence sanitaire + 1 mois). Dans cette hypothèse, la date à laquelle les astreintes prennent cours ainsi que l’effet de ces clauses est reportée d’une durée calculée après la fin de cette période égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020, ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.

Dans le cadre de cette mesure générale, les sanctions seront donc réactivées à l’issue de la période. Mais il semble bien qu’en cas de non-paiement, l’exception d’inexécution (C. civ., art. 1219), la résiliation unilatérale (C. civ., art. 1226), la résolution judiciaire (C. civ., art. 1227), les intérêts moratoires (C. civ., art. 1231-6) restent notamment applicables. Tout ceci apparaît donc décevant pour un preneur.

La renégociation des conditions du bail

Il existe cependant, du fait de l’imprévision qui a fait son entrée au code civil à l’article 1195 à la faveur de la réforme du droit des obligations de 2016, la possibilité d’adapter le contrat. Cela ne concerne que les contrats conclus ou renouvelés après le 1^er octobre 2016, s’agissant d’une réforme récente. Cependant, ce mécanisme aura pu être écarté par des dispositions contractuelles et il convient donc alors de s’y référer.

Le critère est ici différent : le changement de circonstances imprévisibles doit rendre l’exécution de l’obligation excessivement onéreuse. Pour les obligations de payer une somme d’argent, si elles dépassent substantiellement les capacités contributives du débiteur ou lorsque les prestations réciproques du contrat deviennent manifestement déséquilibrées, il est possible d’invoquer l’imprévision.

Cela a plusieurs conséquences : en premier lieu, il est possible de demander de renégocier le contrat avec l’autre partie mais elle n’est pas tenue de l’accepter. En cas de refus ou d’échec de la négociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat dans des conditions à définir entre elles. S’il n’y a pas d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin dans les conditions qu’il fixe (v. aussi l’admission de la révision pour imprévision en matière administrative, le concessionnaire victime d’une hausse imprévisible du charbon bouleversant l’économie du contrat pouvant demander une indemnité à son concédant, CE 10 mars 1916, Gaz de Bordeaux, GAJA, 15^e éd., Dalloz, n° 31 ; D. 1916. 3. 25 ; S 1916. 3. 17, concl. Chardenet).

Le bail peut aussi prévoir une renégociation dans des conditions déterminées. Cela peut intervenir lorsqu’il existe des circonstances bouleversant l’équilibre contractuel (B. Fages, Droit des obligations, 9^e éd., LGDI, 2019, n° 350). En présence d’une telle clause dite de hardship, il existe une obligation de négocier mais, bien entendu, pas une obligation de parvenir à un accord. Tout ceci peut être conciliable avec un mandat ad hoc (ou une conciliation) et il pourrait valablement être demandé à un mandataire ad hoc d’intervenir surtout si, de cette négociation, dépend la pérennité d’une entreprise. Il est, en effet, utile qu’un mandataire, acteur impartial désigné par le tribunal, puisse intervenir si les conditions légales sont par ailleurs réunies, cette question pouvant provoquer une difficulté susceptible d’être invoquée dans le cadre d’une demande de mandat ad hoc ou de conciliation.

Le preneur a aussi la possibilité de demander une renégociation amiable en utilisant le principe de bonne foi (C. civ., art. 1104), ce qui n’est évidemment pas contraignant, bien qu’il soit d’ordre public. Le preneur dispose donc d’une arme provisoire qui pourrait le conduire à suspendre le paiement des loyers ce qui peut cependant se retourner contre lui (Civ. 1^re, 10 févr. 1998, n° 96-13.316, Bull. civ. I, n° 53 , D. 1998. 539 , note D. Mazeaud ; RTD civ. 1998. 674, obs. J. Mestre ; ibid. 689, obs. P. Jourdain ; JCP 1998. I. 155, obs. C. Jamin ; Nancy, 26 sept. 2007, n° 06/02221, Novacarb [Sté] c. Socoma [Sté], D. 2008. 1120 , note M. Boutonnet ; ibid. 2965, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2008. 295, obs. B. Fages ; ibid. 2010. 719, Variété B. Deffains et S. Ferey ; JCP 2008.11.10091, note M. Lamoureux ; RLDC 2008/5, n° 2969, note O. Cachard). Mais le juge ne peut porter atteinte à la substance des droits et obligations définis par le contrat (v. not. Com. 10 juill. 2007, n° 06-14.768 P, D. 2007. 2839, obs. X. Delpech , note P. Stoffel-Munck ; ibid. 2764, chron. M.-L. Bélaval, I. Orsini et R. Salomon ; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier ; ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages ; RTD com. 2007. 786, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; RDC 2007. 1107, note L. Aynès et 1110 note D. Mazeaud).

Une querelle a existé entre les spécialistes sur l’utilisation de ces notions qui apparaissent, a priori, décevantes. Chacun s’accorde à dire, semble-t-il, que dans les textes de crise cités à la suite de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 habilitant le gouvernement à légiférer par ordonnance, notamment sur le paiement des loyers, il n’existerait pas ici une base légale « suffisante » pour remettre en cause des obligations financières d’un locataire ordinaire (v. JCP 2020. 614, 3 questions à Joël Monéger : « Il n’est pas possible de trouver dans ces textes de crise une base légale solide pour mettre en cause les obligations financières d’un locataire ordinaire »).

Il faut aussi citer les dispositions du droit fiscal et particulièrement la loi de finances rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020 prévoyant la déductibilité des renonciations aux loyers qui courent du 15 avril au 31 décembre 2020 accordée par les bailleurs à leur locataire sans qu’ils aient à démontrer que l’abandon de créance relève d’une gestion normale. Le plafond du déficit reportable en avant par les sociétés sera en outre majoré du montant des abandons de créances des loyers dont aura bénéficié la société, comme pour les entreprises en difficulté. Il est cependant à craindre que ce dispositif, certes intéressant, soit insuffisant. En effet, des entreprises fragilisées par la crise et subissant une lourde charge de loyers auront bien des difficultés à reprendre une activité normale à l’issue de la crise et après la fin des mesures de soutien décidées par l’État.

D’une manière générale, les textes qui ont été promulgués encouragent une réaction de « saupoudrage » qui est préjudiciable à la solution pérenne des difficultés. En effet, le dirigeant de l’entreprise en difficulté a tendance à régler les questions séparément avec des solutions différenciées et sans cadre juridique sécurisé. On observe actuellement des entreprises qui, pendant la crise, ont demandé des prêts garantis par l’État (PGE) qu’elles ont obtenus ou non selon la qualité de leur relation antérieure avec leur banque et de leur bilan.

Parallèlement, elles auront demandé des reports de charges aux créanciers étatiques et les auront obtenus en général sans difficulté. Elles auront demandé à leur bailleur d’attendre, ce qu’il aura sans doute fait dans un premier temps. Les grandes sociétés foncières ont souffert de la crise car elles ont dû faire face à un non-paiement assez important des loyers qui leur étaient dus, obtenant de leur banque une certaine patience, mais il n’est pas certain que des loyers impayés avec des locataires en grande difficulté puissent être capables de réamorcer une activité suivie à la fin de la crise.

Par ailleurs, les textes pris par l’État pendant le confinement et notamment les ordonnances des 27 mars et 20 mai 2020 ont favorisé un climat d’attentisme qui n’est jamais bon dans un contexte où l’anticipation est indispensable. Certes, l’État n’en est pas coupable car il est normal d’avoir prorogé des délais au moment même où les tribunaux étaient contraints de fermer. Cependant, l’effet pervers de ces mesures a été d’inciter les dirigeants d’entreprises à attendre plusieurs mois.

L’ordonnance du 27 mars « gelait » un état de cessation des paiements au 12 mars jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire outre trois mois (ce qui nous aurait menés dans un premier temps à plus de six mois), ce délai étant abrégé au 23 août par l’ordonnance du 20 mai 2020 (v. not. D. Boustani, L’appréhension de l’état de cessation des paiements selon la réglementation covid-19, Gaz. Pal. 13 juill. 2020, p. 73). De nombreuses entreprises en ont déduit qu’elles pouvaient attendre en ne payant pas leurs dettes d’une manière générale.

Il est indispensable que les dirigeants d’entreprises en difficulté comprennent qu’ils doivent provoquer un débat transparent avec leurs principaux créanciers sur les effets de la crise et les moyens de reprendre le paiement de leurs dettes dans un contexte sécurisé. Le dirigeant qui ne prendrait pas l’initiative, à tout le moins d’une mesure de prévention devant les graves difficultés provoquées par la crise, pourrait encourir une responsabilité à ce titre.

À cet égard, un audit faisant le point sur l’activité de l’entreprise et ses réelles perspectives devrait permettre une négociation avec l’ensemble des principaux créanciers dans des conditions équitables plutôt que d’encourager des négociations séparées, alors même que les prévisions sont, en l’état, bien difficiles.

Il faut, en effet, comprendre que les mesures de prévention ne devraient prendre leur plein effet que lorsqu’une lisibilité de l’activité sera possible, c’est-à-dire sans doute à la rentrée et s’il n’existe pas de reconfinement. Auparavant, il est bien difficile de déterminer les conditions dans lesquelles une activité « normale » pourra reprendre, et il faut donc que les entreprises disposent des outils nécessaires pour y parvenir.