Cette stigmatisation de la situation française n’est accompagnée d’aucune référence, aucune source et pas l’ombre d’un chiffre. Pourtant, quelques recherches en sources ouvertes permettent non pas de relativiser cette affirmation mais de démontrer qu’elle est fausse et que la réalité, sans occulter certains aspects négatifs, est bien autre. Au demeurant, derrière une stigmatisation sans fondement, il est nécessaire de rappeler que le point noir au tableau réside dans les délais d’audiencement notamment devant les cours d’assises et non pas le résultat d’un réflexe primaire des magistrats.
Il n’est pas anodin de relever que le tableau, empruntant au vocabulaire médical, qualifie encore et toujours les magistrats de schizophrènes. Si l’on ne peut que saluer la capacité de certains non-médecins à poser avec acuité un tel diagnostic, on peut s’interroger sur l’origine éventuelle d’une telle altération des capacités juridictionnelles qui affecteraient telles catégories de magistrats alors que l’unicité du corps entrave le cloisonnement les fonctions et, par voie de conséquence, le traitement différencié de situations qui seraient identiques. Il y a là, manifestement, un préjugé.
La détention provisoire en quelques chiffres2
Le rapport SPACE 2019 établi pour le Conseil de l’Europe met en évidence que le pourcentage de détenus à titre provisoire en France s’élève à 29 % du nombre total de détenus, dont 80 % sont en attente de jugement, alors que 20 % ont été déjà été jugés et sont dans l’attente de l’examen de leur recours contre leur condamnation. Ce taux de 29 % n’est pas le plus élevé au sein de l’Union européenne, tant s’en faut puisqu’il s’élève à 31 % en Croatie, 30 % à Chypre, 38,2 % au Danemark, 31,1 % en Grèce, 32 % en Italie, 48,6 % au Luxembourg, 42,6 % aux Pays-Bas. Le taux de la France est encore proche du taux de 28,1 % relevé en Suède. Au sein des États membres du Conseil de l’Europe, nombre de pays ont des taux qui dépassent de loin celui de la France, notamment en Suisse avec un taux de 47,7 % de détenus à titre provisoire3.
Plus étonnant encore au regard des affirmations ci-dessus rappelées, la Roumanie n’a qu’un taux de détenus à titre provisoire que de 9,3 %. La comparaison avec le Japon apparaît dès lors peu lisible sinon infondée.
Enfin, si le taux moyen au sein du conseil de l’Europe s’élève à 25,9 %, ce taux a pour conséquence de situer la France dans la moyenne à cinq percentiles, ce qui est loin, d’un point de vue statistique, d’en faire un mauvais élève de la classe des pays démocratiques dont le rang serait l’expression d’une indignité de ceux qui administrent le système pénitentiaire ou, pire, des magistrats qui l’alimentent.
Ces chiffres doivent également être lus dans la durée : au 1er janvier 2020, il y avait en France 21 075 détenus à titre provisoire contre 16 549 au 1er janvier 2015, ce qui s’expliquerait notamment, selon l’antenne française de l’Observatoire international des prisons (OIP), par l’augmentation du contentieux terroriste et un contexte sécuritaire plus troublé.
Cette augmentation nette est également à rapprocher du fait que le nombre de détenus condamnés a également augmenté du fait de l’augmentation de la durée moyenne des peines exécutées. Ce constat, rapproché du précédent, démontre qu’au-delà des chiffres bruts, leur interprétation appelle toujours un regard plus nuancé par une analyse de sociologie du droit mise en œuvre avec éclat par le doyen Carbonnier4.
La lecture du rapport SPACE 2019 conjuguée avec celle des tables publiées par le ministère de la justice pour la période 1980-20145 met en évidence que le nombre de détenus à titre provisoire entre 1982 et aujourd’hui, en valeur absolue, est constant, évoluant en dessous de 20 000 détenus avec une baisse régulière depuis 2004 – environ 16 000 détenus en 2014 avant la remontée opérée à compter de 2015, alors que, dans le même temps, le nombre total de personnes détenues n’a cessé de s’accroître, passant de 30 000 en 1982 (après une série de lois d’amnistie) à 70 059 détenus en 2019, ce dernier chiffre n’incluant pas les personnes écrouées non détenues6.
Ces chiffres peuvent encore être rapprochés de ceux observés en 2011 par la Commission européenne dans le cadre de son Livre vert7 sur la détention provisoire sur la base des données du Conseil de l’Europe qui permettaient de constater déjà que la France, avec un taux de 27,7 %, se plaçait au neuvième rang par ordre décroissant, proche de la moyenne de l’Union européenne située à 24,7 %, et non en queue de peloton. À défaut de définir une norme, ces chiffres, provenant de diverses sources documentées, démontrent, au pire, que la France est bien dans la moyenne.
Par ailleurs, s’agissant des réponses qui ont été apportées depuis mars 2020 notamment au regard de l’épidémie de covid-19, les premiers chiffres disponibles démontrent une baisse sensible et régulière du nombre de détenus en France. Selon l’OIP, en mars 2020, 4 951 personnes ont été libérées. Localement, selon la direction interrégionale des services pénitentiaires d’Île-de-France, le nombre total de détenus en Île-de-France entre le 16 mars et le 8 avril 2020 a diminué d’environ 20 % tous types d’établissements confondus, ce qui traduit en creux une baisse de la détention provisoire résultant tant de la baisse des incarcérations que de nombreuses remises en liberté. Ce chiffre est en cohérence au niveau national : au 15 avril 2020, il n’y a plus que 62 650 détenus en France, soit une baisse de 9 923 selon le directeur de l’administration pénitentiaire auditionné au Parlement.
Le biais des condamnations non définitives
Le principal biais dans la lecture statistique est la distinction opérée mais rarement mise en relief dans l’appréciation des situations par certains observateurs des différents types de détention provisoire. Pourtant, les données sont disponibles ainsi qu’il résulte du rapport SPACE 2019 précité. Ainsi, la définition de la détention provisoire concerne des situations différenciables pour les détentions avant jugement se distinguant des détentions après jugement non définitif. Dans ce dernier cas de figure, il est encore possible de distinguer la détention provisoire du fait d’un délai de recours de celle s’écoulant dans l’attente d’un jugement en appel, par exemple quand bien même interviendrait un éventuel désistement allongeant d’autant la détention provisoire alors même que la décision de premier ressort produira seule ses entiers effets.
Ainsi, nombre des condamnations prononcées en comparution immédiate ont cette particularité que le placement en détention provisoire correspond au prononcé de la peine, mais que, dans le même temps, la décision n’étant pas définitive, le début d’exécution de la peine s’exécute sous le régime de la détention provisoire dans l’attente que la décision soit devenue définitive par le fait de l’écoulement du délai d’appel ou en cas d’appel jusqu’à l’écoulement du délai de pourvoi. Si l’on reprend les chiffres cités ci-dessus, c’est donc seulement 23 % des détenus en France qui n’ont pas comparu au fond devant une juridiction de jugement.
À cet égard, compte tenu de l’ordonnance 2020-303 du 26 mars 2020, les délais des voies de recours étant prolongés, il s’ensuivra mécaniquement une augmentation du temps de la détention provisoire par rapport à l’exécution de la peine proprement dite, qui appellera également à pondérer les constatations.
Toutes ces particularités viennent dépeindre un tableau bien plus nuancé de la détention provisoire.
Une dernière remarque d’ordre qualitatif s’impose. Le recours à la procédure d’information judiciaire s’est, en valeur absolue et en pourcentage, considérablement réduit depuis plusieurs années à raison notamment de réformes législatives qui ont certes confirmé le principe de cette voie procédurale mais l’ont rendue plus complexe par un formalisme accru quand bien même une partie de ce formalisme a pu renforcer l’exercice des droits de la défense. Il s’agit incontestablement d’une source de garanties accrue pour les droits fondamentaux qui découle notamment de l’intervention du législateur européen8.
Il en résulte que la procédure d’information préalable est réservée aux cas les plus graves, les affaires de nature criminelle ou les plus complexes, celles notamment de criminalité organisée, de terrorisme qui, pour nombre d’entre elles, nécessitent la mise en œuvre de la coopération judiciaire internationale souvent chronophage. Il n’est point nécessaire de souligner que, face de telles formes de criminalité, particulièrement graves, se jouant des frontières et ne reculant devant aucun moyen, le recours à la détention provisoire trouve plusieurs fondements au regard des critères de l’article 144. Il serait paradoxal que l’État de droit se trouve démuni pour lutter efficacement contre les formes de criminalité qui menacent son existence même. De même, l’extrême brutalité des règlements de comptes entre organisations ou bandes rivales sur fond de trafic divers qui laissent nombre de cadavres dans les rues démontre l’existence de risques actuels et considérables de pressions, de réitération, ou de fuite des personnes poursuivies.
Il faut encore observer que l’assignation à résidence avec surveillance électronique représente incontestablement un progrès en tant que transition entre la détention provisoire et le placement sous contrôle judiciaire ou le jugement final. Elle vient plus combler un vide, ou renforcer à un dispositif qu’une alternative pure et simple à la détention provisoire. D’où le constat que l’assignation à résidence avec surveillance électronique n’a eu qu’un impact modéré sur la détention provisoire, et ce d’autant plus que le temps d’exécution de cette mesure vient se défalquer sur la durée totale de la détention à subir par le condamné, la réduisant de jure d’autant, de sorte que cette mesure pourrait apparaître comme une faveur. D’un point de vue de la sociologie juridique, il y a, ici encore, matière à développer des réflexions plus approfondies. En toute hypothèse, l’affirmation selon laquelle le recours à une telle mesure est systématiquement rejeté est contredite par la pratique.
Les perspectives d’amélioration
Pour autant, il ne faut pas nier les difficultés, dont la principale concerne les délais d’audiencement notamment en matière criminelle, singulièrement en appel. Par la loi du 23 mars 2019, le législateur a pris en compte cette problématique en instaurant l’article 380-3-1 du code de procédure pénale venant fixer un délai de comparution devant la cour d’assises statuant en appel. Les résultats de cette réforme ne peuvent encore être évalués, encore que la réforme induira nécessairement une baisse de la durée de la détention provisoire dans ce type de configuration.
Dès 20169, nous proposions d’accélérer les délais de comparution et de réduire le temps d’audience en prévoyant un circuit court pour les affaires dites non contestées. De telles solutions pourraient se mettre en place hors l’intervention du législateur, les parties s’entendant pour raccourcir les débats du fait que les faits sont reconnus, non contestés, qu’il peut être dans l’intérêt des victimes de ne pas endurer une nouvelle reviviscence des faits à l’audience et de se concentrer sur la peine avec une attention toute particulière sur la personnalité de l’auteur. Ainsi, en raccourcissant le délai de l’audience, il est possible de juger de telles affaires dans un délai plus court et de permettre à la personne condamnée de commencer à purger sa peine plus rapidement avec les avantages corrélatifs en matière de libération anticipée, de réinsertion, de délestage des maisons d’arrêt, etc. Une telle solution pourrait également se mettre en œuvre devant le tribunal criminel instauré par l’article 63 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 et l’arrêté du 25 avril 2019.
La situation carcérale est avant tout le résultat de choix législatifs, par définition totalement indépendants du juge. La réforme du code pénal de 1992 a entraîné une augmentation des peines encourues, des peines prononcées et de facto des peines subies, lestant d’autant et durablement la charge pénitentiaire. Les alternances dans les choix législatifs ont conduit à une succession de décisions contradictoires rendant difficile la maîtrise du phénomène de condamnation et d’exécution de peines, par exemple du fait de l’instauration des peines plancher conjuguées avec l’allongement de la durée maximale des peines aménageables. Les choix de pénalisation de certains comportements ou l’élévation des peines encourues par le jeu des circonstances aggravantes ajoutées au texte répressif pour traduire une réponse politique à un problème sociétal ou circonstanciel sous toutes les législatures lance un signal fort en faveur de la répression et donc, in fine, de l’incarcération.
Dans ce contexte, on peut observer que le nombre de détenus rapporté à la population totale en France (103,4/100 000 habitants) se situe exactement dans la médiane européenne (103,4), qu’elle est équivalente à la situation de l’Italie (99,6), supérieure à l’Allemagne (69,7) mais inférieure au Royaume-Uni (111,1). Cette donnée est essentielle pour également tenir compte de l’augmentation de la population totale d’un pays. Entre 1982 et 2020, la population de la France a augmenté de 11,5 millions d’habitants, soit une augmentation d’environ 18 %, ce qui a impact sur l’ensemble de la société, la délinquance et l’activité judiciaire pénale.
À cela viennent s’ajouter l’adaptation de la réponse de la République à la menace existentielle du terrorisme et, plus généralement, l’augmentation de la violence que l’on peut observer dans les rapports entre individus, notamment dans la sphère du trafic de stupéfiants, appellant une attention toute particulière à prévenir le passage à l’acte et la récidive s’agissant de comportements de nature à porter atteinte à la vie ou l’intégrité physique d’une population importante et de saper le contrat social.
De surcroît, il semble également nécessaire de tenir compte d’un effet induit par le développement des garanties procédurales, facteur rarement pris en compte d’un point de vue analytique. Dans des pays qui ne souffrent pas de surpopulation carcérale, tels que les Pays-Bas ou la Suède, le taux de détention provisoire est similaire, voire supérieur, à celui de la France. Cette situation pourrait s’expliquer, sous réserve d’une évaluation plus affinée, du fait que plus la procédure est complexe, plus il existe des voies de recours, dont nul ne conteste la légitimité, tant durant la phase préliminaire qu’à l’occasion du jugement au fond, affectant potentiellement la durée de la détention provisoire.
Nonobstant ces données, la question des conditions de détention demeure sensible. La France, à l’instar de la plupart des autres pays, fait l’objet de condamnation sans toutefois qu’un arrêt pilote ait été rendu à son encontre. Il s’agit d’une nuance de taille dans la mesure où l’absence d’une telle décision, en l’état, laisse supposer l’absence de défaillance systémique de l’administration pénitentiaire. Pour autant, il est certain que les conditions de détention pourraient être améliorées, notamment dans une perspective de réinsertion. De même, il est essentiel que des mesures de prévention de propagation du coronavirus soient appliquées en détention comme à l’extérieur. À cet égard, il est de la responsabilité de chacun de mettre en œuvre les moyens destinés à parvenir à une sécurité sanitaire optimale. Les avocats, comme tous les professionnels de la justice, savent combien il existe encore un décalage entre les nécessités, les préconisations et la réalité.
La mise en œuvre de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a fait le choix, notamment, de prolonger les délais relatifs à la détention provisoire. L’interprétation de ces dispositions a soulevé de nombreuses difficultés. On pouvait envisager d’autres solutions pour assurer la continuation des missions essentielles de la justice tout en préservant les droits fondamentaux. Le débat n’est plus là. Il s’agit désormais d’assurer pour l’avenir, autant que possible, un retour à la normale dans des conditions optimales de sécurité sanitaire et de permettre aux acteurs judiciaires de retrouver leur place en toute sérénité.
Somme toute, l’adaptation du système pénitentiaire est un travail de longue haleine qui nécessite d’avoir une vision d’ensemble basée sur des données fiables et sur démarche continue et cohérente de réformer progressivement le cadre juridique et les outils susceptibles d’être mis en œuvre pour renforcer l’individualisation des peines et offrir les meilleures conditions d’une détention qui, quoi qu’on puisse escompter de la justice pénale, constitue une mesure extrême de restriction des libertés individuelles qui vient sanctionner (si l’on fait abstraction des peines d’emprisonnement avec sursis) les comportements les plus graves.
Les expériences comparées démontrent qu’il n’existe pas de système pénitentiaire parfait. Les règles de procédure pénale qui encadrent un système pénitentiaire ou qui l’impactent comme la détention provisoire sont perfectibles. Il s’impose également de prendre en compte la notion de peine dans un ordre juridique d’ensemble. Les très (trop) nombreuses réformes pénales, parfois contradictoires, parfois de pur affichage, sinon totalement stériles, ont flouté la perception du rôle de la justice pénale et son effectivité, sinon son efficacité à protéger les valeurs essentielles de la République.
Un dernier mot concernant les moyens. Il est d’usage de rappeler que le budget de la justice en France ramené par habitant est un des plus faibles des pays membres du Conseil de l’Europe. De ce rappel jamais flatteur, on peut tirer deux observations sur la question de la détention provisoire et une plus générale sur l’utilisation de ces modestes ressources.
En premier lieu, les juridictions ont fait face à plusieurs vagues de recours massifs en matière de détention provisoire à la suite de la grève collective des avocats, puis de la crise sanitaire, avec leurs moyens limités, avec courage, détermination et sens de la justice, pour y répondre. Depuis le début de la crise sanitaire, les avocats ont, avec courage et malgré les difficultés rencontrées, continué d’assurer leur mission essentielle, en maintenant notamment le lien entre les justiciables et les juridictions sous tension. Le résultat conforte le principe fondamental que la détention provisoire apparaît bien comme l’exception en droit et les juridictions y ont veillé sans renoncement, de sorte que, lorsque les motifs de l’article 144 du code de procédure pénale trouvent à s’appliquer en fait, il n’y a pas lieu de les éluder.
En second lieu, la complexité du droit, de la procédure pénale en particulier, a un coût économique et temporal. Les capacités d’investigations, l’évaluation des personnes en vue de l’individualisation des peines renforcent la légitimité des décisions rendues mais tendent nécessairement à étirer le temps entre le fait répréhensible et la sanction de nature à impacter la durée de la détention provisoire singulièrement pour les faits les plus graves et les plus complexes qui disqualifie toute stigmatisation de principe du rôle du juge national lorsqu’il statue en matière de détention provisoire.
Enfin, au lieu de stigmatiser sans fondement la situation nationale, il est temps de s’interroger sur la rationalisation de la procédure et du fonctionnement des juridictions pénales afin de libérer du temps et de l’énergie pour traiter le fond des procédures, la forme se devant d’être au service des décisions rendues et non un obstacle10. Les contraintes imposées par la crise sanitaire, notamment la distanciation sociale, ont montré autant les limites que les potentialités pour moderniser la procédure pénale et les modalités de travail des magistrats et de leurs équipes afin de libérer du temps et donc des moyens pour assumer les tâches toujours plus nombreuses et complexes qui leur sont assignées et qu’ils assument, quelles que soient les difficultés. Ces perspectives peuvent corrélativement contribuer à réduire la durée de la détention provisoire sans renoncer à l’efficacité. C’est, à notre sens, une des priorités de ce temps d’après qui a déjà commencé.
Notes
1. S. Cormier, La France malade de la détention provisoire, Dalloz actualité, Le droit en débats,10 avr. 2020.
2. Les études statistiques concernant les administrations pénitentiaires notamment des États membres du Conseil de l’Europe mettent à disposition une quantité considérable d’informations qui permettent des analyses croisées développées fort intéressantes.
3. Il dépasse 83 au Lichtenstein, mais on peut estimer que les situations nationales ne sont pas comparables.
4. On ne se lassera pas de relire J. Carbonnier, Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 2013.
5. DAP, Séries statistiques des personnes placées sous main de justice 1980-2014, p. 26.
6. Au cours du temps, la présentation statistique a évolué pour tenir compte de mécanismes juridiques nouveaux tels que la semi-liberté, etc. Cette complexité appelle une analyse toujours plus fine des données.
7. COM(2011) 327 final, Livre vert du 14 juin 2011, Renforcer la confiance mutuelle dans l’espace judiciaire européen. Livre vert sur l’application de la législation de l’UE en matière de justice pénale dans le domaine de la détention.
8. V. T. Cassuto, La direction relative à l’accès à l’avocat et au droit de communiquer après l’arrestation, Lamy Droit pénal des affaires, n° 133, nov. 2013, p. 1, RLDA n° 89, janv. 2014, p. 71 ; v. égal. Dernières directives relatives aux droits procéduraux, AJ pénal 2016. 314 
.
9. T. Cassuto, La fin du collège de l’instruction : Beaucoup de bruit pour rien ou La Comédie des erreurs, Dalloz actualité, Le droit en débats, 31 mai 2016.
10. T. Cassuto, La signature électronique en matière pénale : révolution en suspens ou rendez-vous manqué ?, AJ pénal 2017. 490 .
