L’instrument juridique utilisé par la Ville de Paris, cette « injonction à restituer les lieux dans leur état initial », dans un délai de trois mois et sous condition d’astreinte (de 200 € par jour de retard), est une innovation issue de l’article 48 de la loi du 27 décembre 2019 « innovation et proximité ». Et c’est une innovation d’une portée qui pourrait être considérable puisqu’il s’agit ni plus ni moins d’une procédure de remise en état administrative, susceptible de se substituer aux mesures de restitution que prononce le juge pénal envers l’auteur d’une infraction d’urbanisme. La différence avec ces mesures de restitution tient à ce que la remise en état vise plutôt un effet régulateur, dans la mesure où l’injonction peut-être prononcée dans le but d’obtenir le dépôt d’une demande d’autorisation des travaux irrégulièrement engagés et que, lorsqu’il s’agit, comme dans le cas présent, d’une injonction de remise en état, le montant maximal cumulé de l’astreinte est de 25 000 € ce qui peut être dissuasif pour les petites infractions, mais l’est beaucoup moins pour les grosses.
Le texte a déjà fait l’objet de quelques applications jurisprudentielles dont un auteur souligne à juste titre le caractère « hésitant »3, hésitations qui lui semblent imputables à l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi, lequel était effectivement dubitatif à l’égard de ce considérable pouvoir de sanction administrative sous astreinte confié au maire.
C’est donc à cet instrument nouveau que devait se confronter le juge des référés du tribunal administratif de Paris, et le moins que l’on puisse dire est qu’il ajoute à ces hésitations juridictionnelles.
Le raisonnement du juge est articulé en deux temps exposés dans deux motifs. Le premier consiste à vérifier que l’infraction reprochée aux sociétés entre bien dans le champ d’application de ces nouvelles dispositions, le second à s’interroger sur le point de savoir si elles ont un caractère régularisable, pour savoir si c’est la branche « remise en état » ou la branche « dépôt d’une autorisation de régularisation » du dispositif qui aurait dû être actionnée par la Ville de Paris.
Sur ces deux points, le juge des référés invalide la position de la Ville de Paris jugeant que, d’une part, les infractions n’entraient pas dans le champ de cette nouvelle procédure et qu’en toute hypothèse, étant régularisables, elles n’auraient pas dû faire l’objet d’une injonction de remise en état.
Le premier motif est un débat classique d’interprétation de la loi pénale (ou ici, en tous les cas « quasi pénale »). Le second pose d’une manière très directe la question du régime des changements de destination de construction appliqué au contexte des dark stores. C’était évidemment pour la Ville de Paris l’enjeu essentiel de l’affaire mais il n’est pas possible de faire l’économie d’une analyse et d’une appréciation du premier motif.
Les changements de destination sans autorisation entrent-ils dans le champ d’application de l’article L. 481-1 du code de l’urbanisme ?
À cette question, pour le juge des référés du tribunal administratif de paris, la réponse est clairement négative, du moins lorsque ces changements de destination sont réalisés sans travaux. On se rappelle en effet que la nouvelle codification du livre Ier du code de l’urbanisme en 2015 avait conduit à une réforme du régime juridique des destinations et de leur changement : les changements entre les cinq destinations principales instituées par l’article R. 151-27 nécessitent toujours une autorisation d’urbanisme : déclaration préalable s’il n’y a pas de travaux, permis de construire s’il y en a (C. urb., art. R. 421-17, b, et R. 421-14, c, respectivement). Le changement de « sous destination » à l’intérieur d’une même destination ne nécessitant lui pas d’autorisation s’il n’y a pas de travaux.
Le juge des référés va procéder à une lecture littérale et restrictive du texte de l’article L. 481-1 nouveau du code de l’urbanisme à l’égard des changements de destination. La mise en demeure administrative peut être mise en œuvre « lorsque des travaux mentionnés aux articles L. 421-1à L. 421-5 ont été entrepris ou exécutés en méconnaissance des obligations imposées par les titres Ier à VII du présent livre et les règlements pris pour leur […] ou en méconnaissance des prescriptions imposées par un permis de construire, de démolir ou d’aménager ou par la décision prise sur une déclaration préalable […] » Or, nous dit le juge des référés, ici il n’y a pas eu de travaux, donc le texte n’est pas applicable. Cela revient en quelque sorte à créer un sous-ensemble au sein des projets réalisés sans autorisation d’urbanisme ou en infraction d’une autorisation : ceux pour lesquels des travaux ont été réalisés sont bien passibles de la nouvelle procédure administrative, les autres en revanche restent soumis à la procédure pénale classique.
À plusieurs égards, cette interprétation ne convainc pas.
D’abord pour des raisons de texte. Ainsi le nouvel article L. 481-1 du code est rédigé dans des termes strictement identiques à l’article L. 480-4 qui lui, définit l’infraction de construction sans permis ou en méconnaissance d’un permis. Or il a été jugé par au moins deux cours administratives d’appel que l’article L. 480-4 s’appliquait au cas de changement de destination sans travaux4. Ceci s’explique par le fait que sous couvert de viser les « travaux » mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-5 du code, le texte renvoie en réalité à l’ensemble des régimes d’autorisations de construire, ces articles englobent ainsi aussi bien les « constructions, les aménagements, les installations, que les travaux » et l’article L. 421-1 habilitant le pouvoir réglementaire à définir des régimes d’autorisation pour les « changements de destination » les ajoutant ainsi à cette liste. Il n’y a donc pas de raison de traiter différemment les dispositions identiques de ces deux textes.
Ensuite, il y a évidemment des questions de ratio legis. Si l’on suit la logique retenue par le juge des référés, les situations les plus graves seront passibles de ce régime de remise en état administratif, dont les auteurs, et le Conseil d’État, ont souligné qu’il était d’une particulière sévérité, et qui réduit sensiblement les garanties par rapport à celles des poursuites et du procès pénal, alors que les infractions plus minimes, les changements de destination ou les divisions foncières sans travaux bénéficieront elles de garanties supérieures. On mesure bien ici qu’il y a une inversion des logiques voulues par le législateur, logiques qui apparaissent d’évidence quand on se réfère au montant total maximal des astreintes, 25 000 €, qui montre que ce sont davantage les petites infractions qui sont visées par le texte.
Enfin, il y a des questions de cohérences des textes : créer ce sous-ensemble au sein de la catégorie des projets soumis à autorisation d’urbanisme pour ce seul dispositif – alors que, pour l’infraction pénale générale de l’article L. 480-4 du code, toutes les infractions à l’obligation et au respect des autorisations d’urbanisme sont concernées – ne va pas dans le sens, pourtant fréquemment souhaité, y compris dans l’avis précité du Conseil d’État, d’une simplification de la répression administrative et pénale des infractions d’urbanisme.
Dans quelle destination du code de l’urbanisme les dark stores doivent-ils être rangés ?
Mais voici le vrai sujet, celui qui préoccupe tous les acteurs, et qui consiste à déterminer dans quelle destination et sous destination doivent être rangés les dark stores. Durant tout l’été a ainsi été débattu le projet du gouvernement de modifier l’arrêté du 10 novembre 2016 qui fixe la nomenclature des types d’établissements à ranger dans chaque destination et sous destination, jusqu’à ce que des annonces récentes laissent à penser que finalement il serait décidé de faire des dark stores des « entrepôts ».
C’est aussi sans doute cette partie de l’ordonnance qui retient l’attention alors que pourtant, d’un strict point de vue juridique elle s’apparente à un obiter dictum : le premier motif suffit à rendre la décision illégale, peu importe ensuite de savoir si les travaux liés à un changement de destination sont ou non régularisables à l’aune de l’actuel plan local d’urbanisme de la Ville de Paris. Mais évidemment, il était intéressant pour le juge de trouver une occasion de prendre part à ce débat.
Pour en comprendre les termes, il faut revenir quelques instants à des éléments de réflexion générale sur le régime des destinations du code de l’urbanisme pour souligner qu’il s’agit en réalité d’un double régime.
En effet, le régime des destinations s’adresse tout d’abord aux auteurs de documents d’urbanisme en déterminant de manière stricte quelles destinations ou sous destinations ils peuvent autoriser interdire ou réglementer dans un plan local d’urbanisme, étant souligné que, naturellement, le nouveau régime ne s’applique qu’aux plans qui ont été élaborés révisés ou modifiés après l’entrée en vigueur du texte le 1er janvier 2016 (en raison de mesures transitoires dans le détail desquelles il n’est pas nécessaire de rentrer, le PLU actuel de la Ville de Paris conserve les anciennes catégories de destinations et non celles du nouveau texte).
Mais, ensuite, le régime des destinations s’adresse également, et de manière autonome, aux pétitionnaires, pour déterminer quels sont les projets qui, en raison de changement de destination ou de sous destination, nécessitent une autorisation d’urbanisme. Et ce régime s’applique lui, depuis le 1er janvier 2016 sur la base des nouvelles destinations, même si le plan local d’urbanisme repose encore sur les anciennes. Le Conseil d’État l’a très nettement jugé dans un arrêt du 7 juillet 20225, reprenant les analyses qui avaient été antérieurement faites en doctrine6.
Autrement dit, à compter de 2016, ce sont bien les cinq destinations et les vingt sous destinations qui déterminent le champ d’application des autorisations d’urbanisme et non plus les neuf destinations antérieures de l’ancien article R. 123-9 du code et cela même si un PLU élaboré anciennement conduit de s’appuyer sur cette classification initiale. En revanche, pour l’appréciation de la légalité d’un projet par rapport aux dispositions d’un PLU, ce sont les destinations que celui-ci a établi, en fonction de sa date d’approbation, qui sont déterminantes.
Dans le cas qui nous préoccupe, la question de savoir s’il fallait ou non une autorisation d’urbanisme en raison du changement entre l’une des cinq nouvelles destinations n’est qu’à peine discuté. Même les requérants semblent convenir que tel était le cas puisque dans les visas de leur requête ils se bornent à affirmer la possibilité d’une régularisation. Soit dit en passant, cela montre que les sociétés requérantes reconnaissent qu’elles ont bien commis une infraction d’urbanisme en ne sollicitant pas cette autorisation avant la création de leur activité, ce qui en dit long sur les méthodes de ces « start-up » qui s’inscrivent dans le droit fil de leur illustre aînée Uber pour ce qui concerne le faible respect des règles de droit.
Le débat principal, donc, était celui de savoir dans quelle destination, au sens des vieilles destinations de l’article R. 123-9 du code de l’urbanisme tel qu’applique par le PLU de Paris, il fallait ranger les dark stores, pour déterminer si ils pouvaient effectivement s’implanter dans la zone urbaine du PLU de Paris.
L’ordonnance attaquée affirme que les dark stores relèvent de la catégorie des « CINASPIC », c’est-à-dire des « constructions ou installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif », destination de l’article R. 123-9 ancien du code à laquelle étaient classiquement conférées des règles de constructibilité plus favorables. On ne peut s’empêcher de manifester une certaine surprise à cette lecture car le rapprochement de Frichti ou de Gozilla des services publics paraît aussi surréaliste que la rencontre « d’une machine à coudre et d’un parapluie » que propose Lautréamont dans Les Chants de Maldoror. Mais l’étonnement cesse, du moins en partie, lorsque l’on constate que pour aboutir à cette conclusion, l’ordonnance s’appuie sur le PLU de Paris et en particulier sur le chapitre VIII « Définitions » du règlement qui comprend une énumération des CINASPIC dont le dernier item est ainsi rédigé « les espaces de logistique urbaine, dédiés à l’accueil des activités liées à la livraison et à l’enlèvement des marchandises pouvant inclure du stockage de courte durée et le retrait par le destinataire ; sont seuls autorisés [sic] les activités d’entreposages et de reconditionnement pratiquées temporairement ou de façon marginale »7. L’ordonnance considère, ce qui n’est pas illogique que les dark stores constituent bien de tels espaces de logistique urbaine puisqu’ils favorisent la « logistique du dernier kilomètre » en réduisant notamment « le trafic des camions et le nombre des points de livraison ». Et de fait, c’est bien volontairement, et pour optimiser les flux de marchandises que la Ville de Paris a rangé les « espaces de logistique urbaine » parmi les CINASPIC afin de faciliter leur constructibilité. Elle l’explique très bien dans le rapport de présentation d’une modification générale du PLU intervenue en 2016ÂÂÂÂÂ (p. 23) et cette politique volontariste s’appuie sur une étude de l’APUR qui montre en particulier tout l’intérêt de reconvertir en espace de logistique urbaine certains équipements sous utilisés comme des parkings souterrains ou d’anciens entrepôts8.
Mais, ni en 2006 ni en 2016, la Ville de Paris ou l’APUR n’avaient envisagé le développement des dark stores, espaces beaucoup plus réduits et d’une autre nature que les projets analysés par l’APUR dans cette étude.
À ce stade, la question est donc de savoir s’il est possible, comme le fait l’ordonnance, de « nicher » les dark stores dans cette catégorie préexistante ? Et, de notre point de vue, la réponse ne peut-être que négative.
Pour justifier cela, il faut partir de l’interrogation suivante : est-ce que la destination des CINASPIC est définie objectivement ou, au contraire, est-ce que son contenu est laissé à l’appréciation des auteurs des plans locaux d’urbanisme ? Nous disposons, pour nous éclairer sur cette question de très intéressantes conclusions d’Alexandre Lallet sur un arrêt de 2019 concernant la ville de Fréjus10. Celle-ci avait délivré un permis de construire des logements sociaux en lui appliquant les règles de la destination des CINASPIC en raison du caractère de service public des logements sociaux. Le tribunal avait confirmé la légalité de cette décision, mais le Conseil d’État casse le jugement et décide que des logements individuels, même sociaux, ne peuvent être regardés comme équipements collectifs. Alexandre Lallet souligne à cet égard que, si les collectivités locales ont effectivement une certaine marge de manœuvre pour la délimitation de cette destination mais qu’« on peut se risquer à avancer que cette catégorie recouvre pour l’essentiel des locaux industriels et techniques concourant à une mission de service public et des constructions accueillant du public en vue de lui délivrer des prestations (commerciales, culturelles, sportives, sociales, etc.) relevant de l’intérêt général », en revanche, « le seul fait qu’une construction puisse être rattachée à une politique publique locale ou nationale ne saurait suffire ».
Ainsi, le lien entre CINASPIC et intérêt général est nettement posé et en revanche le seul fait qu’une activité s’inscrive dans une politique telle que celle de la réduction du trafic routier est inopérant pour opérer cette qualification.
De tout cela, il semble donc résulter que les dark stores, quand bien même ils réduiraient la circulation des poids lourds ne peuvent de toute évidence pas être mis en relation avec une mission de service public ou d’intérêt général, n’en déplaise à Lautréamont, de sorte que leur classification dans la destination des CINASPIC n’est pas envisageable, et il y a donc des chances sérieuses pour que l’ordonnance ne résiste pas à l’examen des pourvois en cassation qui ont d’ores et déjà été annoncés.
Mais il se posera alors une dernière question, celle qui a été posée avec insistance au cours de l’été dernier : ces activités sont elles des entrepôts ou des commerces ? Chacun des acteurs a ses arguments, et il serait ici fort imprudent d’essayer de trancher doctrinalement cette question de qualification d’autant que pour le faire, le Conseil d’État aura sans doute en tête des préoccupations d’opportunité administrative compte tenu de la future modification de l’arrêté ministériel consistant en l’état actuel des projets, à faire des dark stores des entrepôts. Mais soulignons néanmoins un enjeu important : si le Conseil d’État qualifie les darks stores d’entrepôts, alors le futur arrêté n’aura qu’un caractère confirmatif : toutes les installations de cette nature auront toujours été, depuis leur création, des entrepôts avec toutes les conséquences que cela implique en termes d’implantation dans les collectivités et en termes d’autorisation de changement de destination qu’il aurait fallu obtenir. En revanche, si le Conseil d’État les qualifie de commerces, alors l’arrêté ministériel sera constitutif : les dark stores ne deviendront des entrepôts qu’à compter de l’entrée en vigueur de cet arrêté, et par conséquent tous ceux qui ont été installés jusqu’à maintenant ne seront pas regardés comme des entrepôts, et, lorsque l’arrêté sera entré en vigueur, ils n’auront pas à demander d’autorisations d changement de destination qui, par définition, n’est exigé que pour le futur. On mesure que cette seconde solution serait bien plus défavorable pour les collectivités locales qui souhaitent empêcher le développement excessif de cette activité.
Pour conclure, et essayer d’inscrire dans une théorie plus générale du droit de l’urbanisme ces débats, il faut souligner qu’ils montrent qu’il s’opère depuis quelques années un glissement important du centre de gravité de ce droit. Essentiellement centré jusqu’alors sur les questions de gabarits des constructions et des espaces publics, c’est le vieil urbanisme hygiéniste du début du XXe siècle, puis sur les modalités de consommation et/ou de préservation des espaces, urbanisme que le ZAN est en train de périmer, il se concentre aujourd’hui sur de nouvelles questions, plus immatérielles, dont le contrôle des destinations est un des aspects les plus caractéristiques au point que l’on en vient à devoir délivrer des autorisations de construire, alors qu’il n’y a ni travaux ni construction, c’est tout le paradoxe que nous montre bien cette ordonnance. Ce droit de l’urbanisme immatériel pose des problèmes et des questions nouvelles qui n’ont été ici qu’esquissées mais qui seront très certainement au centre des réflexions futures sur cette branche du droit.
Notes
1. Le Monde, 7 oct. 2022.
2. Gazette des Communes, 10 oct. 2022.
3. S. Avalonne, Pouvoirs de police du maire en matière d’urbanisme : les débuts hésitants des articles L. 481-1 et s. du code de l’urbanisme, AJCT 2022. 371 
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4. CAA Marseille, 17 déc. 2020, n° 18MA00562 ; CAA Douai, 23 oct. 2014, n° 13DA0431.
5. CE 7 juill. 2022, Sté CSF, n° 454789, Lebon ; AJDA 2022. 1426 .
6. V. sur ce point F. Rolin, Destinations et sous destinations, Fiche gridauh 2018, p. 5.
7. P. 28 du vol. 1 du règlement.
8. APUR, Des espaces de logistique urbaine intégrés dans les projets immobiliers, 2016.
9. CE 20 décembre 2019, n° 423407.
