Voté par le Congrès américain en 1977, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) a, pendant plus de trente ans, été le seul dispositif législatif à même de prévenir et de sanctionner efficacement la corruption internationale, notamment à travers un mécanisme de justice sévère et négociée, le Deferred Prosecution Agreement (DPA). Cet arsenal législatif a permis au Department of Justice (DOJ) d’engager des poursuites à l’encontre d’entreprises européennes, dans un cadre extraterritorial, au motif que l’insuffisante répression de la corruption au sein de l’Union européenne conduisait à une distorsion de concurrence au détriment des entreprises américaines, soumises au respect de règles et de principes rigoureux. En effet, à titre d’exemple, le délit de corruption active d’agent public étranger n’a été introduit en droit français qu’en 20001 dans le cadre de la Convention de l’OCDE de 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Mais il aura fallu attendre un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 14 mars 2018 pour qu’une entreprise française soit définitivement condamnée du chef de cette infraction2.
La CJIP : un dispositif de justice sévère mais négociée, réservé aux personnes morales
L’article 41-1-2 du code de procédure pénale permet au procureur de la République de proposer à une personne morale mise en cause, notamment pour les délits de corruption et de trafic d’influence, de conclure une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) dont le but est de suspendre l’exercice de l’action publique en échange notamment du paiement d’une amende d’intérêt public et de la mise en place, pour une durée maximale de trois ans, d’un programme de mise en conformité sous le contrôle de l’Agence française anticorruption (AFA).
Depuis sa création, la CJIP a connu un réel succès puisque la justice y a eu recours à onze reprises pour sanctionner des entreprises mises en cause pour corruption, trafic d’influence et blanchiment de fraude fiscale. Le mécanisme de justice négociée, prévu par le législateur français, présente en effet des avantages indéniables. En premier lieu, la CJIP permet aux autorités de poursuite et d’enquête d’apporter une réponse pénale rapide et ferme à des faits délictueux, notamment de corruption ou de trafic d’influence, commis par certaines personnes morales. Une réponse rapide car le recours à la CJIP permet de clore des procédures pénales qui, à défaut, sont souvent longues du fait de la technicité des dossiers et des délais de mise en état ; ces délais et contraintes de procédures pouvant conduire à la perception d’un défaut de répression efficace des infractions économiques et financières. Une réponse ferme, ensuite, car, depuis l’adoption de la loi Sapin II, les autorités peuvent négocier avec les entreprises des sanctions sévères qui, le plus souvent, excèdent le niveau des amendes imposées dans le cadre d’une condamnation pénale ordinaire, au terme d’une procédure n’aboutissant à une sanction que très longtemps après la commission de l’infraction. Par exemple, tandis que le code pénal prévoit que le délit de corruption, commis par une personne morale, peut conduire à ce qu’elle soit condamnée à une amende de 5 millions d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, l’article 41-1-2 du code de procédure pénale dispose que le montant de l’amende d’intérêt public dans le cadre d’une CJIP est proportionnel aux avantages tirés des manquements, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires annuel moyen. Ensemble, les onze CJIP signées à ce jour en France ont rapporté au Trésor public plus de 3 milliards d’euros.
En second lieu, l’instauration, en France, d’un mécanisme de justice négociée apporte un début de solution au risque de double incrimination pour les mêmes faits. La poursuite des infractions étant une prérogative évidente de souveraineté, le principe non bis in idem n’a pratiquement aucune portée internationale3. Ainsi, les États restent en mesure de poursuivre des faits ayant déjà fait l’objet d’une condamnation pénale définitive dans un autre État. Les conventions internationales n’imposent le respect du principe non bis in idem que dans un cadre strictement national. Par exemple, l’article 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose que « nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays ». Certes, l’article 4, § 3, de la Convention de l’OCDE de 1997 prévoit qu’en cas de pluralité de compétences, les États se concertent pour déterminer lequel est le mieux placé pour exercer des poursuites, mais cette disposition n’étant en rien contraignante, elle n’est, en pratique, jamais appliquée4. Les entreprises sont donc exposées à un risque significatif de poursuites successives pour les mêmes faits dans plusieurs États. À cet égard, la justice négociée constitue un moyen particulièrement efficace pour prévenir ce risque. En effet, les parquets des différents États compétents pour poursuivre les infractions ont conclu de manière coordonnée des accords de justice avec une entreprise en opérant une répartition, plus ou moins équitable, du montant de l’amende. C’est ainsi qu’aux États-Unis, le Justice Manual indique que « le DOJ devra s’efforcer, dans la mesure du possible, de se coordonner avec les autorités étrangères et de prendre en compte, le cas échéant, le montant des pénalités financières réglées à celles-ci dans le cadre de procédures de résolution d’une affaire concernant une entreprise poursuivie pour les mêmes faits5 ». De même, les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public (ci-après « Lignes directrices »), publiées sous l’égide commune de l’AFA et du parquet national financier (PNF), le 27 juin 2019, prévoient un chapitre sur la coordination internationale dans lequel il est indiqué que « la CJIP permet aux autorités de poursuite de pays différents, saisies des mêmes faits, de coordonner la réponse pénale qu’elles souhaitent y apporter6 », notamment au stade de la détermination du montant de l’amende d’intérêt public. Le PNF, autorité de poursuite spécialisée instaurée comme interlocuteur privilégié du DOJ, a, dans ce cadre, conclu avec ce dernier des accords conjoints pour des faits de corruption commis par des entreprises françaises7. À travers ces mécanismes de résolution coordonnée, permis par l’adoption de la CJIP en droit français, le principe non bis in idem connaît ainsi un début d’application concrète au niveau international.
En troisième lieu, la justice négociée participe d’une justice plus horizontale dans laquelle l’entreprise est récompensée de sa coopération avec les services de poursuite et d’enquête par l’abandon des poursuites pénales contre elle. Le fondement même de cette justice est la coopération de l’entreprise avec les autorités pour identifier les manquements et y remédier par des plans élaborés à cet effet et dont la mise en œuvre fait l’objet d’une attentive supervision de la part de l’AFA. La coopération de l’entreprise constitue, selon les Lignes directrices, « un préalable nécessaire à la conclusion d’une CJIP8 ». À cet égard, le procureur de la République prend en compte, pour décider de l’abandon des poursuites et de la conclusion d’une CJIP, la capacité de l’entreprise à révéler spontanément et, dans un délai raisonnable, les faits susceptibles de recevoir une qualification pénale. En tout état de cause, il est attendu de l’entreprise qu’elle « participe à la manifestation de la vérité » par la mise en œuvre d’une enquête interne, soit antérieurement à la révélation, soit au cours de l’enquête préliminaire. Il est également prévu que cette enquête interne contribuera à établir « les responsabilités individuelles » des représentants légaux de la personne morale. Certes, lorsque l’enquête interne est conduite par un avocat, les informations qu’elle permet de révéler sont couvertes par le secret professionnel. Toutefois, l’entreprise est fortement incitée, afin que le procureur de la République apprécie favorablement son niveau de coopération et accepte ainsi de conclure une CJIP, à révéler d’elle-même les éléments qui, bien que couverts par le secret professionnel, permettent d’identifier l’étendue des infractions commises ainsi que leurs auteurs.
L’article 41-1-2 du code de procédure pénale dispose que « les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques ». La question qui se pose est donc celle de savoir sous quelle forme les personnes physiques ayant commis des délits, et singulièrement les dirigeants de l’entreprise, peuvent voir engager leur responsabilité pénale. En d’autres termes, comment inciter des dirigeants, dont la responsabilité pénale peut, à raison de leur coopération, être plus facilement engagée, à révéler les faits délictueux pour permettre à l’entreprise de conclure une CJIP, tout en évitant, par ailleurs, d’instaurer un système d’impunité à leur égard ?
L’insuffisante sécurité de la CRPC pour inciter les dirigeants à révéler spontanément des faits délictueux
On aurait pu penser que l’utilisation concomitante du mécanisme de la CJIP et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) aurait permis de surmonter ce dilemme. Lorsque, dans le cadre d’une enquête ou d’une instruction, une personne physique reconnaît les faits qui lui sont reprochés, le procureur de la République a la faculté de proposer, d’office ou à la demande de l’intéressé, une ou plusieurs peines, notamment d’amende et d’emprisonnement. Si le suspect accepte ces peines, l’accord est soumis à l’homologation du président du tribunal judiciaire.
Introduite en droit français par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 (C. pr. pén., art. 495-7 à 495-16), cette procédure n’était, à l’origine, possible que pour les délits punis d’une amende ou d’une peine d’emprisonnement dont la durée était inférieure ou égale à cinq ans, ce qui excluait la corruption et le trafic d’influence. L’article 27, 2°, de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 a modifié l’article 495-7 du code de procédure pénale pour étendre le champ d’application de la procédure de CRPC à tous les délits9. Dans ce cadre, on peut aisément imaginer qu’au titre de la négociation d’une CJIP, le procureur de la République propose en parallèle aux dirigeants de l’entreprise de recourir à la procédure de CRPC pour ce qui les concerne personnellement, les incitant ainsi à consentir à la révélation des faits délictueux, dans le but d’éviter le procès pénal et de pouvoir négocier l’absence de mention de la condamnation sur certains extraits du casier judiciaire.
La conclusiona d’un tel accord est toutefois conditionnée à son homologation par le président du tribunal judiciaire. Il peut toutefois arriver, y compris lorsque la CRPC a été négociée en parallèle d’une CJIP, que le président refuse l’homologation, notamment « s’il estime que la nature des faits, la personnalité de l’intéressé, la situation de la victime ou les intérêts de la société justifient une audience correctionnelle ordinaire » (C. pr. pén., art. 495-11-1). En pareille hypothèse, le procureur de la République n’aura d’autre choix que de saisir le tribunal correctionnel ou de requérir l’ouverture d’une information judiciaire.
C’est ce qui est survenu le 26 février dernier dans une affaire de corruption qui impliquait Vincent Bolloré. La présidente du tribunal judiciaire de Paris a refusé d’homologuer la CRPC négociée, en parallèle d’une CJIP, entre ce dernier, deux dirigeants du groupe Bolloré et le PNF pour des faits de corruption au Togo, à l’occasion de laquelle chacun consentait au paiement d’une amende de 375 000 €. La présidente a considéré que les faits avaient gravement porté atteinte à « l’ordre public économique » et à « la souveraineté de l’État togolais » et nécessitait donc la tenue d’un procès pénal. La société Bolloré SE, mise en cause en tant que personne morale dans cette même affaire, venait, quelques jours auparavant, de signer une CJIP, mettant à sa charge une amende d’intérêt public de 12 millions d’euros, ainsi que la mise en œuvre d’un programme de conformité sous la supervision de l’AFA pour un montant de 4 millions d’euros. Cet accord entre le PNF et la société a fait l’objet d’une ordonnance de validation par la présidente du tribunal judiciaire de Paris à la suite de l’audience du 26 février. Théoriquement, la personne morale aurait pu, sur le fondement de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, exercer son droit de rétractation dans un délai de dix jours à compter de l’ordonnance de validation. Pourtant, en dépit du rejet de l’homologation de la CRPC concernant les dirigeants, la société Bolloré SE n’a pas souhaité remettre en cause la CJIP conclue et validée, et a procédé au règlement de l’amende d’intérêt public le 8 mars 2021. Le PNF, quant à lui, a choisi de ne pas renvoyer directement les personnes physiques concernées devant le tribunal correctionnel de Paris, comme l’y autorisait l’article 495-14 du code de procédure pénale, mais plutôt de confier les suites à donner à cette affaire à un juge d’instruction.
La décision de rejet de l’homologation de la CRPC négociée entre le PNF et les dirigeants du groupe Bolloré s’explique-t-elle par les seuls faits de l’espèce, dont la présidente a jugé qu’ils étaient suffisamment graves pour renvoyer leurs auteurs devant un juge pénal, ou bien illustre-t-elle, plus largement, la volonté des juges de mettre un coup d’arrêt à l’expansion du domaine des procédures de justice négociée, notamment pour les personnes physiques ? Force est de constater que la position de la présidente du tribunal judiciaire de Paris semble partagée par une partie de la magistrature qui considère que la justice pénale ne peut se rendre ailleurs que dans les prétoires, sauf à prendre le risque d’une justice à deux vitesses10. Cette position ne peut que faire débat et fragiliser à terme tout l’édifice de la justice négociée, dont les développements récents témoignent de l’incontestable utilité. La possibilité de renvoyer la personne physique devant le juge pénal introduit une insécurité juridique qui pose de sérieux problèmes sur le plan des principes de droit. Certes, l’article 495-14, alinéa 2, du code de procédure pénale prévoit, en cas d’échec de la CRPC par refus de la proposition du procureur par le prévenu ou par rejet de l’homologation par le juge saisi, que la déclaration de culpabilité ne peut être prise en compte par la juridiction de jugement ou d’instruction. Et pourtant, lorsque la CRPC a été proposée dans le contexte d’une CJIP, à l’occasion de laquelle la personne physique représentant une personne morale mise en cause a été largement incitée à révéler l’intégralité des faits susceptibles de faire l’objet de poursuites, il existe un risque d’atteinte considérable aux droits de la défense, et notamment au droit de ne pas s’auto-incriminer, protégé par l’article 6 de la Convention européenne des droits des droits de l’homme.
Vers une extension de la CJIP aux personnes physiques dans le cadre « d’accords globaux » entre le parquet, l’entreprise et ses dirigeants ?
La décision du 26 février 2021 est bien plus importante que l’écho qu’elle a reçu dans la presse ne le laisse penser. Dorénavant, il pourrait être très difficile pour les parquets, et singulièrement le PNF, d’inciter les dirigeants à coopérer pleinement dans le cadre d’une CJIP, dès lors que les faits qu’ils contribuent à révéler pourraient faciliter leur condamnation devant une juridiction pénale ordinaire. Outre l’insécurité juridique qu’une telle décision engendre, elle conduit également à mettre en péril le développement de la justice négociée alors même que celle-ci, loin d’organiser une forme d’impunité, constitue un outil indispensable dans la répression des infractions de corruption et de trafic d’influence.
La décision rendue par la présidente du tribunal judiciaire de Paris relance le débat sur l’extension de la CJIP aux personnes physiques. Pour s’opposer à cette idée, il a pu être considéré que la CJIP était un instrument de création récente, en forte rupture avec la tradition juridique française, dont l’extension prématurée aux personnes physiques risquerait de ne pas être comprise de l’opinion publique. Or la CJIP est un mécanisme de plus en plus solide et de mieux en mieux accepté en droit français, dont la vocation est de s’étendre largement à d’autres infractions que celles initialement prévues par la loi Sapin II. C’est déjà le cas avec l’adoption de la loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée qui introduit la possibilité pour les personnes morales mises en cause pour des délits prévus par le code de l’environnement de conclure une CJIP (C. pr. pén., art. 41-1-3).
Chacun comprend désormais qu’un tel mécanisme, loin de constituer un instrument d’impunité au bénéfice des puissants, est un outil indispensable à une répression rapide, forte et donc efficace des faits de corruption. L’imposition par les autorités d’amendes considérables aux entreprises mises en cause a permis de démontrer que la CJIP représentait une forme de justice, certes négociée, mais non moins sévère que la justice traditionnelle, si ce n’est plus. Compte tenu des derniers développements relatifs à l’homologation des CRPC conclues avec des dirigeants d’entreprise, il y a lieu de s’interroger sur la possibilité d’inclure les personnes physiques dans la négociation des CJIP.
Il est de l’intérêt de la justice, autant que de l’entreprise, que des faits de corruption soient réprimés rapidement après qu’ils ont été découverts. Il convient donc d’inciter les dirigeants à révéler le plus largement possible les faits de corruption et de trafic d’influence qui seraient survenus au sein de l’entreprise. Pour autant, cette révélation spontanée risque de porter une grave atteinte aux droits de la défense si elle sert, par ailleurs, à poursuivre des personnes physiques, dont la participation n’aurait pas été connue en d’autres circonstances. Or le mécanisme de la CRPC est soumis à bien trop d’incertitudes pour s’avérer satisfaisant à la préservation des intérêts de la justice et des droits de la défense à la fois. D’où l’idée d’étendre la CJIP aux personnes physiques. Toutefois, pour conserver son esprit originel – permettre aux entreprises disposées à coopérer de résoudre des affaires de corruption par le paiement d’amendes et la mise en place de programme de conformité –, il conviendrait de cantonner son extension aux personnes physiques aux seuls cas dans lesquels la personne morale dont elles sont les représentaux légaux est elle-même mise en cause dans ce cadre. Cela permettrait aux parquets de conclure des « accords globaux » entre les entreprises et leurs représentants légaux ayant œuvré au schéma délictueux, sans avoir à mener des poursuites parallèles, tout en préservant les droits de la défense, ce qui inciterait largement les dirigeants à mener des enquêtes internes exigeantes.
Selon une dépêche de l’Agence France Presse (AFP) du 21 mars 2021, le PNF aurait introduit un recours pour excès de pouvoir devant la chambre criminelle de la Cour de cassation pour contester l’ordonnance de validation de la CJIP, rendue par la présidente du tribunal judiciaire de Paris. En effet, de façon prétorienne, la Cour de cassation permet l’exercice d’une voie de recours contre une décision insusceptible de recours, comme c’est le cas d’une ordonnance de rejet de l’homologation d’une CRPC, lorsqu’est caractérisé un excès de pouvoir du juge qui a méconnu gravement son office ou l’étendue de ses pouvoirs. Un tel recours illustre-t-il la volonté du PNF de contester la décision de la présidente du tribunal judiciaire de Paris de détricoter un accord qui, bien que mêlé de procédures de nature différentes (CJIP pour la personne morale et CRPC pour les personnes physiques), n’en était pas moins global ? En toutes hypothèses, ce recours permet de se poser sérieusement la question de l’opportunité de traiter le sort de la personne morale et de ses dirigeants au sein d’un accord de justice négociée unique et indivisible que l’extension de la CJIP aux personnes physiques pourrait permettre. Il en va de la pérennité des instruments de justice négociée en droit français, seuls capables d’organiser une répression rapide, sévère et efficace des infractions économiques et financières. Affaire à suivre…
Notes
1. L. n° 2000-595, 30 juin 2000, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption.
2. Crim. 14 mars 2018, n° 16-82.117, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. J. Gallois ; D. 2018. 618 
; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; AJ pénal 2018. 254, obs. P. de Combles de Nayves ; Rev. sociétés 2018. 459, note J.-H. Robert ; Rev. crit. DIP 2018. 643, note A. d’Ornano .
3. Par exception, l’art. 54 de la Convention de Schengen prévoit qu’« une personne qui a été définitivement jugée par une partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre partie contractante, à condition qu’en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit en cours d’exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la partie contractante de condamnation ». Toutefois, la portée de ce principe est limitée pour deux raisons. D’une part, il ne s’applique qu’entre les États parties, ce qui exclut des pays aussi importants que les États-Unis ou le Royaume-Uni. D’autre part, l’article 55 de la Convention prévoit de nombreuses exceptions à l’application de ce principe entre les États.
4. « Lorsque plusieurs parties ont compétence à l’égard d’une infraction présumée visée dans la présente Convention, les parties concernées se concertent, à la demande de l’une d’entre elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d’exercer les poursuites », art. 4, § 3, de la Conv. OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
5. Justice Manual, « Coordination of Corporate Resolution penalties in Parallel and/or Joint Investigations and Proceedings Arising from the Same Misconduct », 1-12.100 : « The Department should also endeavor, as appropriate, to coordinate with and consider the amount of fines, penalties, and/or forfeiture paid to other federal, state, local, or foreign enforcement authorities that are seeking to resolve a case with a company for the same misconduct » (traduction libre).
6. PNF et AFA, Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 27 juin 2019, p. 16.
7. Par un accord du 24 mai 2018 entre le DOJ, le PNF et la Société Générale, l’entreprise a été contrainte de payer une amende de 250 millions à chacun des pays concernés pour des faits de corruption d’agents publics étrangers ; par un accord du 31 janvier 2020 entre le DOJ, le PNF, le Serious Fraud Office anglais et Airbus SE, l’entreprise a été contrainte de payer une amende de près de 3,5 milliards d’euros, répartie à 58 % pour la France, 28 % pour le Royaume-Uni et à 14 % pour les États-Unis.
8. PNF et AFA, Lignes directrices, préc., p. 9-10.
9. « […] à l’exception de ceux mentionnés à l’article 495-16 et des délits d’atteintes volontaires et involontaires à l’intégrité des personnes et d’agressions sexuelles prévus aux articles 222-9 à 222-31-2 du code pénal lorsqu’ils sont punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure à cinq ans […] », C. pr. pén., art. 495-7.
10. A. Lévy et J. Monin de Flaugergues, « Les récents mais perfectibles développements de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en matière économique et financière. Entretien avec Jean-Michel Hayat, président du tribunal de grande instance de Paris », Dr. pén., oct. 2016, étude 21, n° 12 : « L’application de la CRPC en matière de corruption pour des personnes physiques ne m’apparaît pas du tout adaptée. En effet, en raison de la grande complexité des enquêtes en matière de corruption, qui nécessitent de mettre à jour un réseau avec son lot de complicités et d’intermédiaires, des circuits financiers particulièrement complexes, à dimension, la plupart du temps, internationale, le recours au plaider-coupable serait susceptible d’escamoter une partie de la réalité et je ne peux accepter de voir la réponse pénale “brader” la vérité et la gravité des faits. Il faut bien comprendre que le recours à la procédure de CRPC ne doit pas avoir pour effet de brider la recherche de la vérité, et de la cantonner à l’écume des choses, au niveau zéro des responsabilités. L’application de la CRPC dans les affaires de corruption impliquant des réseaux extrêmement structurés et complexes laisserait nécessairement dans l’ombre des pans entiers du dossier. Bien au contraire, je pense que c’est une grandeur pour la justice que de mener à leur terme, et en explorant toutes les pistes et donc toutes les ramifications, de telles affaires. »
