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Le droit en débats

L’application des sanctions américaines à l’industrie des cryptomonnaies

L’application des sanctions américaines fait l’objet d’une profonde actualité depuis la guerre en Ukraine. Le Département de la justice américain a récemment consacré un important dispositif de sanction, lesquelles s’étendent notamment aux monnaies virtuelles. L’occasion pour nous de réfléchir à l’application des sanctions américaines à l’industrie des cryptomonnaies.

Le 15 octobre 2021, l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) – l’organisme de contrôle financier, dépendant du département du Trésor, en charge de l’application des sanctions internationales américaines dans le secteur financier – a publié des recommandations à destination des acteurs du marché des cryptomonnaies afin de garantir l’application de ces sanctions économiques prononcées par les États-Unis.

Engagés dans une lutte contre le terrorisme, les narcotrafiquants, les armes de destruction massive et toute atteinte grave aux droits de l’homme, les États-Unis publient une liste, accessible sur le site internet du Trésor, des régions, entités ou personnes faisant l’objet de ces sanctions. Est interdit par exemple le commerce avec certaines régions telles que Cuba, l’Iran, la Corée du Nord, la Syrie ou encore la Crimée. Le Trésor vise également directement des personnes inscrites sur la SDN List, dont les actifs doivent être bloqués.

En publiant ces lignes directrices, l’OFAC prévient les acteurs de la cryptomonnaie qu’ils ne sont pas à l’abri de sanctions s’ils ne se conforment pas aux mesures prises par le gouvernement américain.

Traditionnellement, les établissements bancaires étaient les premières structures exposées, comme en attestent d’ailleurs les condamnations prononcées contre les banques européennes BNP1 ou encore Société Générale2. Sensibilisées à ce risque, les banques ont développé de robustes programmes de conformité afin de prévenir d’éventuels risques de poursuites.

Se pose aujourd’hui la question de l’exposition des cryptoacteurs – fervents défenseurs d’une économie décentralisée – aux risques de sanction de l’OFAC.

Le Trésor américain craint en effet que l’émergence de ces nouveaux actifs numériques ne soit utilisée pour passer outre les sanctions prononcées par le gouvernement. L’enjeu est considérable pour les autorités américaines, car les cryptomonnaies pourraient fortement diminuer l’efficacité de ces sanctions. On pourrait en effet imaginer l’utilisation de monnaies numériques pour passer outre l’embargo sur Cuba, ou encore l’Iran. Il est d’ailleurs intéressant de relever que les lignes directrices – à la différence du cadre réglementaire publié le 2 mai 2019 – sont publiées sous la forme de diapositives claires, imagées, montrant la nécessité de s’adresser à un nouveau public, moins averti sur les questions de conformité. Cette publication s’inscrit dans une volonté politique du gouvernement Biden de lutter contre les activités criminelles et, par la même, de réguler l’industrie des cryptomonnaies.

Comme le rappelle l’OFAC, les intermédiaires financiers doivent adopter de bonnes pratiques en termes de conformité s’ils ne veulent pas être eux-mêmes sanctionnés. En effet, tous les acteurs économiques entrant dans le champ d’action de l’OFAC doivent s’assurer de ne pas entrer en relation commerciale avec des pays, régions ou des personnes sous le coup de sanctions américaines sous peine d’être eux-mêmes sanctionnés. Les contrevenants risquent des sanctions pécuniaires, pénales ou encore de se voir retirer des autorisations administratives.

À titre d’exemple, l’entreprise Bitpay, dont le siège social se situe à Atlanta, a conclu une transaction avec l’OFAC et a accepté de payer la somme de 507 355 $3. L’entreprise, qui facilite le paiement de biens et services en monnaie virtuelle, était accusée d’avoir permis à des personnes situées à Cuba, en Corée du Nord, en Crimée, en Syrie et en Iran d’effectuer des achats avec des commerçants américains à travers leur plateforme. L’autorité profite de cette décision pour préciser dans son communiqué que cette sanction est la preuve que les obligations de conformité s’appliquent à tous, y compris les entreprises du secteur des monnaies digitales.

Les bonnes pratiques selon l’OFAC

L’autorité américaine articule ces lignes directrices autour de cinq piliers : l’engagement de la direction, l’évaluation des risques, les contrôles internes, des tests et audits et enfin des formations.

L’implication de la direction dans la mise en place de procédure de conformité garantit, pour l’OFAC, le succès de la stratégie de gestion des risques. Selon l’autorité, l’industrie des cryptomonnaies tarde à mettre en place ces procédures, alors qu’elles devraient être concomitantes à la mise en place de tout nouveau produit. Pour assurer un tel contrôle, l’entreprise doit se doter de moyens humains, financiers et techniques suffisants.

L’évaluation des risques impose à l’entreprise d’analyser son activité afin d’identifier les pratiques à risque. Cette évaluation des risques doit être naturellement personnalisée et adaptée à l’activité de l’entreprise en question. Dans la sanction contre Bitpay, l’OFAC relève notamment que si la société avait mis en place des procédures permettant de connaître les commerçants avec qui elle traitait, ces mêmes procédures n’existaient pas pour les acheteurs. Cet intermédiaire de paiement digital aurait donc dû se doter d’un système suffisant lui permettant de connaître à la fois les commerçants mais également les acheteurs afin de s’assurer de ne pas leur permettre de contourner des sanctions.

En sus de l’évaluation des risques, l’entreprise doit également conduire des contrôles internes afin d’identifier et d’éviter les activités faisant l’objet de sanctions américaines. Parmi les moyens conseillés par l’OFAC, il convient de citer des outils de géolocalisation qui doivent permettre de localiser les utilisateurs par leur adresse IP et ainsi bloquer les activités avec des utilisateurs installés dans des régions faisant l’objet de sanction. Il faut toutefois relever que des logiciels tels que des VPN pourraient, en pratique, rendre plus difficiles ces contrôles.

Il est par ailleurs conseillé de se doter de procédures dites KYC (know your customer) pour permettre aux entreprises d’obtenir des informations sur leurs clients telles que leur nom, adresse ou encore leurs informations bancaires. Au-delà, l’OFAC conseille aux entreprises d’effectuer régulièrement des tests et audits. L’entreprise devrait alors s’assurer que l’analyse de la clientèle avec la SDN list est fonctionnelle ou encore que le système bloque les adresses IP localisées dans des territoires faisant l’objet de sanctions.

Enfin, l’autorité américaine encourage les acteurs de la cryptomonnaie, comme toutes les autres entreprises, à effectuer suffisamment de formations pour ses salariés, et plus particulièrement pour ceux ayant des postes stratégiques dans le déroulement des activités de la société.

L’ensemble de ces pratiques doit, au mieux, permettre aux entreprises d’éviter de s’engager, volontairement ou non, dans des activités illégales au regard des sanctions américaines. Si des violations devaient tout de même être caractérisées, la mise en place de ces mesures pourrait atténuer la sanction prononcée. À ce titre, il faut relever que l’OFAC encourage toute personne régulée à se dénoncer en cas d’infraction, en réduisant de moitié l’amende proposée.

L’impact sur les entreprises françaises de cryptoactifs

La portée extraterritoriale du droit américain a entraîné la condamnation de plusieurs sociétés françaises à des amendes de plusieurs milliards de dollars. À ce titre, nous pouvons citer BNP Paribas qui, en 2014, s’était acquittée d’une amende de 6,6 milliards d’euros, après un accord avec les autorités américaines4, pour avoir enfreint la législation américaine relative aux sanctions économiques à l’encontre de certains pays. Plus récemment, l’OFAC a infligé une amende de 8,57 millions d’euros à l’Union de banques arabes et françaises (UBAF), filiale du Crédit Agricole5, pour avoir effectué des opérations avec des entreprises syriennes.

À l’occasion de la publication de ces lignes directrices, l’OFAC rappelle les personnes soumises à sa régulation. On y trouve en premier lieu les US persons (citoyens américains, résidents où qu’ils soient), les personnes et sociétés présentes sur le sol américain, toute société enregistrée aux États-Unis, mais également dans le cadre des embargos, toute société contrôlée par des US persons. L’OFAC vise également des activités exercées par des personnes et sociétés étrangères qui, d’une manière ou d’une autre, impliquent les États-Unis.

Pour fonder sa compétence juridictionnelle, l’OFAC doit tout de même rechercher des liens de rattachement, appelés nexus. Le dollar a notamment été utilisé dans les poursuites contre BNP Paribas. Dans le cadre de poursuite de la SEC cette fois-ci, une juridiction new-yorkaise a également admis comme critère de rattachement le passage de courriels par des serveurs américains.

Se pose dès lors la question de savoir si ces critères de rattachement « traditionnels » sont transposables à l’univers des cryptomonnaies et si les entreprises françaises pourraient être visées.

L’utilisation du dollar comme critère de rattachement

La sanction contre BNP Paribas met en avant l’utilisation du dollar comme lien de rattachement. En effet, toute transaction en dollar aboutit nécessairement à une opération de compensation sur le marché américain, ce qui donnerait une compétence aux autorités américaines.

Si l’OFAC cherche à transposer sa pratique concernant les établissements bancaires aux acteurs de la cryptomonnaie, se pose la question d’une telle application compte tenu, précisément, des spécificités des cryptomonnaies.

Dans l’univers des cryptomonnaies, il est nécessaire de distinguer les cryptomonnaies dites classiques telles que Bitcoin ou Ethereum et les stablecoins (Tether, USDC). Le stablecoin est un type de cryptomonnaie dont la valeur est indexée sur celle d’un autre actif, tel qu’une monnaie fiat. La particularité des stablecoins est donc non seulement d’être stable mais également d’avoir une valeur garantie par le montant des réserves de l’entité émettrice qui doit correspondre à la quantité de stablecoin en circulation.

Par exemple, l’émission de stablecoins indexés sur le dollar aura nécessairement pour conséquence un changement de devise vers le dollar chez l’entité émettrice. On comprend que dans ce cadre, les autorités américaines pourraient utiliser ce mécanisme comme lien de rattachement et poursuivre des entités françaises qui utiliseraient un stablecoin fondé sur le dollar. Il n’est d’ailleurs pas étonnant que les États-Unis aient encouragé l’avènement de ces stablecoins afin de conserver un pouvoir certain sur les échanges, bien qu’ils souhaitent aujourd’hui les réguler.

Il apparaît, en revanche, qu’une cryptomonnaie qui ne serait pas fondée sur le dollar (qu’elle soit autonome ou indexée à une autre devise comme l’euro) n’entrerait pas dans le domaine de compétence de l’OFAC.

De nombreux professionnels y verront là un argument supplémentaire en faveur de la création d’un euro digital comme cela est souhaité par la Banque centrale européenne ou, à tout le moins, de l’avènement d’un stablecoin euro comme tente de le faire Casino avec « Le Lugh »6.

L’utilisation de la messagerie électronique comme critère de rattachement

Dans le cadre de la lutte contre la corruption, la SEC a décidé de poursuivre des dirigeants d’une entreprise hongroise au nom de la législation FCPA pour des faits intervenus en Macédoine et au Monténégro7. À nouveau, le critère de rattachement à la juridiction américaine n’était pas évident.

Pour autant, la SEC a réussi à se servir du routage, par des serveurs américains, des courriels envoyés par l’entreprise relatifs aux transactions litigieuses. En effet, selon le FCPA, l’utilisation de moyens relevant du commerce interétats (interstate commerce) permet de soumettre les entités étrangères et leurs dirigeants à cette législation.

La quasi-totalité des fournisseurs de service de communication électronique ayant des serveurs sur le territoire américain, le périmètre d’intervention des autorités américaines dans le cadre de la lutte contre la corruption est donc particulièrement large. Dès lors, les entreprises exerçant dans le domaine des cryptomonnaies pourraient faire l’objet de poursuite de la part des pouvoirs américains en cas de fait de corruption, en raison de ce lien de rattachement.

Ainsi, les entreprises de cryptoactif françaises pourraient éviter d’être sous le joug de la menace de poursuites par les autorités américaines en ne traitant que des cryptomonnaies classiques ou des stablecoins basés sur des monnaies autres que le dollar (ou même sur d’autres actifs). Pour autant, la prudence reste de mise au regard du caractère extensif du nexus utilisable pour donner compétence aux autorités américaines.

 

Notes

1. Department of Treasury, Settlement Agreement – BNP Paribas SA, COMPL-2013-193659, 30 juin 2014.

2. Department of Treasury, Settlement Agreement – Société Générale SA, COMPL-2014-206959, 19 nov. 2018.

3. Communiqué OFAC « OFAC Enters Into $ 507,375 Settlement with BitPay, Inc. for Apparent Violations of Multiple Sanctions Programs Related to Digital Currency Transactions », 18 févr. 2021.

4. Department of Treasury, Settlement Agreement – BNP Paribas SA, COMPL-2013-193659, 30 juin 2014.

5. Communiqué de presse OFAC « OFAC Enters Into $ 8,572,500 Settlement with Union de Banques Arabes et Françaises for Apparent Violations of Syria-Related Sanctions Program », 4 janv. 2021.

6. Communiqué de presse, naissance de Lugh, 17 mars 2021.

7. SEC Charges Magyar Telekom and Former Executives with Bribing Officials in Macedonia and Montenegro, 29 déc. 2011.

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