L’avocat salarié en entreprise, toujours et encore…

Monsieur Perben et d’autres membres du groupe de travail sur l’avenir de l’avocat¹ nous disent que cette question de l’avocat salarié en entreprise ne ferait pas consensus. Curieuse affirmation qui questionne leur bonne foi, à moins qu’ils ne confondent consensus² et unanimité. S’il est vrai que le rejet de ce statut ne fait pas l’unanimité, en revanche il fait consensus. Une écrasante majorité de la profession n’en veut pas³. Le Conseil d’État et la Cour de justice de l’Union européenne n’en veulent pas⁴. Le MEDEF et l’AFEP n’en veulent pas⁵ et si aujourd’hui ces derniers observent le plus grand silence c’est qu’ils ont compris qu’ils pouvaient y gagner en opacité via le secret. Ils savent aussi que les directeurs juridiques, quel que soit le titre dont ils auront réussi à s’affubler, resteront à la place que leur patron leur aura assignée.

La question qui se pose est de savoir pourquoi certaines entités, tels que le Cercle Montesquieu et l’AFJE notamment, parviennent régulièrement à remettre la question au centre du débat. Plusieurs explications peuvent être avancées. Premièrement, ils communiquent très bien. Deuxièmement et surtout, ils ont de bons relais au sein de la classe politique et dans nos instances délibératives, notamment au Conseil national des barreaux (CNB). Enfin ils bousculent une profession qui ne sait pas où elle va faute de s’être dotée d’une vraie gouvernance. Car si tel était le cas, la profession comprendrait que le fait de créer ce statut de l’avocat en entreprise remettrait irrémédiablement en cause la fonction anthropologique de l’avocat et in fine, son rôle dans la société. Ensuite, une revue des arguments justifiant ce statut nouveau permet de conclure qu’aucun ne tient, tant sur le plan du droit que sur celui de l’économie. Enfin il restera à expliquer quels sont les réels objectifs de ceux qui soutiennent ce statut nouveau.

Remise en cause de la fonction anthropologique de l’avocat

L’avocat est un auxiliaire de justice qui a conclu un pacte de confiance avec la société⁶, c’est-à-dire avec tous les justiciables potentiels, personnes physiques ou morales. Il est soumis à une déontologie forte qui vient au soutien de ce pacte. Certes, la profession ne s’est malheureusement jamais dotée d’une gouvernance claire et forte lui permettant d’interagir avec les autres acteurs de la société. Cette absence de gouvernance s’explique par l’heuristique de disponibilité, c’est-à-dire que les décideurs politiques de la profession sont enfermés dans la bulle cognitive du droit et la gouvernance de la profession a par conséquent toujours été traitée comme un objet juridique⁷. Pourtant, à y regarder de plus près, notre déontologie porte en elle des concepts forts qui sous-tendent une belle gouvernance, compatible avec le maintien et même le renforcement du pacte de confiance qui les lie à la société tout entière.

En fait, un seul concept nous impose cette gouvernance, c’est le désintéressement. Ce principe implique que l’intérêt de l’avocat passe toujours après celui du client⁸. Autrement dit, ce principe lui interdit de faire valoir à tout prix la rentabilité des capitaux propres.

Il est aujourd’hui admis et surtout démontré qu’en occident la gouvernance d’entreprise est exclusivement tournée vers la valeur actionnariale. En clair, l’entreprise n’existe que pour le profit des actionnaires. C’est le sacro-saint ROE⁹, la rentabilité des capitaux propres.

Milton Friedman avait raison, la seule RSE¹⁰ d’une entreprise est de faire du profit. Dans cette perspective et par-delà les effets marketing, ce qu’il faut comprendre, c’est que le client n’est pas la finalité de l’entreprise mais un débouché dont la satisfaction n’est pas la finalité de l’entreprise puisque l’intérêt de l’entreprise est tourné vers l’actionnaire. Autrement dit, le principe de désintéressement, fondement de la déontologie de l’avocat n’existe pas dans l’entreprise non régulée¹¹. Dès lors, transposer le statut de l’avocat dans l’entreprise, sans remettre en cause ces deux principes que sont l’indépendance et le désintéressement, est tout simplement impossible¹².

La logique entrepreneuriale ne connaît pas le désintéressement. L’expansion, en termes de parts de marché, la profitabilité, la productivité, l’obsolescence programmée, le marketing commandent et permettent l’optimisation du profit. C’est dans cet environnement qu’évoluent les juristes d’entreprises. Imaginer une profession de juristes d’entreprises érigée en profession réglementée dotée d’une déontologie forte alliant indépendance et désintéressement ne ferait que les éloigner définitivement du premier cercle¹³.

Car ce qu’il faut bien comprendre c’est ce que recouvre ce concept de la valeur actionnariale. Schématiquement, il existe deux types de rentabilité, la rentabilité économique des capitaux engagés qui concerne l’entreprise et la rentabilité des capitaux propres qui concerne les actionnaires. Ce dogme de la valeur actionnariale postule que les firmes sont tenues d’atteindre un rendement des capitaux propres (RCP) supérieur au rendement d’équilibre des actions. Cet écart de rendement, l’EVA, est une rente¹⁴ que se partagent les actionnaires¹⁵ et les dirigeants¹⁶.

Ainsi, l’intérêt de l’entreprise elle-même passe après celui de l’actionnaire. Dans un tel contexte, comment situer le principe de désintéressement de l’avocat entendu dans son sens originel¹⁷, c’est-à-dire faisant prévaloir l’intérêt du client sur celui du cabinet ?

Par conséquent, la grande profession du droit voulue par Monsieur Darrois¹⁸ et par conséquent l’avocat salarié en entreprise, conduirait inéluctablement à une perte de repères pour les citoyens consommateurs de droit et à un délitement de la déontologie qui ne pourrait aboutir qu’à la dérégulation de la profession.

Dans cette perspective, la grande profession du droit ne ferait qu’accélérer ce mouvement de dérégulation de la profession d’avocat du fait de la perte d’indépendance de l’avocat, alors que sa déontologie repose tout entière sur celle-ci. Considérer que le juriste d’entreprise, ou même l’avocat en entreprise pourrait être en même temps le gardien du temple et le business partner de l’entreprise comme le prône Olivier Chaduteau, relève de l’utopie. Pis, ce mélange des genres qui suppose un comportement schizophrénique du juriste d’entreprise, fausserait le message adressé au public et mettrait rapidement fin au pacte de confiance qui lie l’avocat au public.

Revue des arguments présentés par les laudateurs de ce statut

Il y a eu, au début, surtout des arguments présentés comme juridiques. L’indépendance bien sûre qu’on a tenté de faire passer pour une notion polysémique et que finalement seule l’indépendance intellectuelle suffisait à garantir l’indépendance de l’avocat face à son patron¹⁹. Or, c’est l’indépendance dans toute sa globalité (intellectuelle, juridique et économique) que le Conseil d’État et la Cour de justice retiennent pour déclarer que le statut d’avocat salarié en entreprise est génétiquement incompatible avec celui d’avocat indépendant.

Nous le verrons, cette énième tentative portée par certains avocats de créer ce statut nouveau est contre-productive, car elle vient en réalité conforter cette idée qu’un avocat non indépendant économiquement ne peut pas être un avocat au sens littéral et anthropologique du terme.

Puis il y eut les arguments économiques. Curieusement, cet argumentaire économique nous est venu d’abord du CNB qui avait commandé un rapport à l’économiste Bruno Refrains²⁰. La commande était claire, il fallait démontrer que le statut de l’avocat en entreprise était bon pour la profession. Malheureusement l’auteur de ce rapport des plus « téléologique », a désespérément échoué dans sa démonstration. La ficelle était trop grosse, surtout la confusion opérée entre le marché du travail et le marché du droit²¹.

Dernièrement est apparue une nouvelle tentative sur le front économique, elle a été portée par le député Raphaël Gauvain. Compétitivité donc et c’est l’avocat salarié en entreprise et/ou le secret qui sauverait les entreprises de l’hégémonie américaine avec ses lois extraterritoriales.

Compétitivité juridique ? Le rapport Gauvain portait en lui-même la démonstration de l’inefficacité de l’argument²². En effet M. Gauvain, cite toutes les entreprises victimes des lois extraterritoriales américaines et une grande partie de celles-ci ont leur siège dans des États qui, pourtant, connaissent l’avocat en entreprise ou le légal privilège. Par ailleurs il a échappé à notre député et à ceux qui reprennent ces arguments que dans ces affaires, les entreprises concernées, dans l’accord conclu avec le Doge (parquet américain), renoncent à invoquer le secret et ce, même pendant les deux ou trois années de mise en conformité et de surveillance²³. Notre député n’est pas sorti grandi de cette triste démonstration. Tous ont compris que notre député ne défendait plus l’intérêt général, mais celui des grandes entreprises.

Concurrence du droit anglo-saxon ? L’index de sécurité juridique de la fondation pour le droit continental démontre que notre droit ne s’efface pas, loin s’en faut, devant le droit anglo-saxon²⁴.

Compétitivité économique ? On sourit, car la France, en termes d’attractivité, se place en deuxième position après le Royaume-Uni et donc devant l’Allemagne et tous ces pays qui connaissent l’avocat en entreprise ou le legal privilege²⁵. La France est même première en matière de recherche et développement.

Mais certains n’hésitent pas et continuent de porter ces mêmes arguments. C’est le cas du Cercle Montesquieu, de l’AFJE²⁶ et de certains avocats, par ailleurs membre du CNB. Il en est ainsi peu ou prou dans la pétition récemment lancée par l’AFJE.

Bas les masques !

Cette tribune est particulièrement intéressante, non pas par son contenu mais par ce qui n’y est pas. Le contenu se résume aux pauvres arguments du rapport Gauvain. C’est très clair il faut organiser le maximum d’opacité pour les entreprises parce que le secret des affaires récemment introduit dans notre droit ne suffit pas.

Mais surtout, il n’est plus question dans cette tribune d’une quelconque adéquation du statut de l’avocat salarié avec la déontologie de l’avocat. Les auteurs du texte n’attachent aucune considération à la fonction anthropologique de l’avocat. Aucune considération non plus pour l’intérêt général et in fine pour le pacte de confiance qui lie les avocats aux citoyens.

Seul compte l’intérêt de l’entreprise et là l’intérêt des directeurs juridiques rejoint celui de leur patron.

Que constate-t-on en prenant un peu de hauteur ? Tous simplement que cette quête du prétendu graal, le titre d’avocat²⁷, exprime le mal-être de ces directeurs juridiques qui souffrent d’un manque de reconnaissance dans l’entreprise. En effet, statistiquement les directeurs juridiques ne sont presque systématiquement jamais rattachés au « board », là où tout se décide. Ce qu’ils ne veulent pas voir, c’est que le droit ne connaît pas l’entreprise et in fine, le juriste non plus. Ce qu’ils ne comprennent pas c’est qu’homo juridicus a laissé la place à homo œconomicus et tant qu’ils resteront à l’étroit dans leur bulle cognitive du droit, ils resteront en dehors du premier cercle.

Au début, les directeurs juridiques ont pensé que le titre d’avocat leur permettrait d’exister dans l’entreprise et de se rapprocher du « board ». Les grandes entreprises n’en voulaient pas et avaient clairement prévenu que ce statut les mettrait sur une « voie de garage »²⁸. Mais ils ont persévéré en tentant de ménager tant la profession que leurs employeurs.

Pour la profession le message se voulait rassurant. Les directeurs juridiques affirmaient que le titre d’avocat leur permettrait de mettre de l’éthique dans l’entreprise. Bel aveu de faiblesse s’il en est et telle est la réalité. Le lecteur intéressé pourra, via son moteur de recherches, vérifier le nombre époustouflant de grandes entreprises, de presque tous les secteurs, qui ont été condamnées pénalement ou qui ont transigé pour les éviter²⁹. Surtout, ces condamnations ne sont pas toutes le fruit de l’application des règles extraterritoriales américaines³⁰. La question est donc posée. Où étaient les directeurs juridiques ? Soit ils étaient au courant et leur accorder le titre d’avocat serait la pire des choses, soit ils n’étaient pas au courant, ce qui est fort possible et leur situation n’évoluera pas même s’ils portent le titre d’avocat. Dans les deux cas, l’intérêt général et la profession d’avocat n’y trouvent pas leur compte.

Quant aux avocats qui soutienne le projet, presque tous avocats dans des structures importantes, ne sont-ils pas la preuve de ce que la perte de l’indépendance économique emporte la perte de toute indépendance³¹ ?

Finalement, cette problématique de l’avocat salarié en entreprise pose une question autrement plus sérieuse qui est de savoir si un jour la profession se dotera d’une vraie gouvernance, c’est-à-dire, d’une idéologie avec des objectifs, une stratégie, des moyens au service de celle-ci et d’un agenda.

1. Un rapport à l’occasion duquel des juristes ont cru pouvoir régler en droit des sujets non juridiques. Un rapport sur l’avenir de la profession sans prospective qui par conséquent conduit à l’aporie. V., D. Lecomte et A. Savignat, Réflexion sur le rapport Perben, D. avocats 2020. 549 s.
2. Selon le Larousse, un consensus veut dire « accord et consentement du plus grand nombre ».
3. Sondages, votes.
4. CE 29 janv. 2018, n° 401101 sur le bureau secondaire de l’avocat dans l’entreprise et CJUE.
5. Rapport Prada, 31 mars 2011.
6. L. Karpik, Les avocats entre l’état et le marché, XIII^e et XX^e siècle, Gallimard 1995.
7. De fait, tous les rapports sur la gouvernance, qu’ils émanent du CNB, de la Conférence des Bâtonniers ou du barreau traitent de cette question en droit.
8. Un principe aujourd’hui dévoyé qui voudrait que l’avocat ait fait vœu de pauvreté.
9. « Return on equity ».
10. Responsabilité sociale et entrepreneuriale.
11. Ce qui ne veut pas dire que l’avocat ne recherche pas la maximisation de son profit. Simplement, celle-ci est limitée par l’intérêt du client. Par ailleurs, n’oublions pas que l’avocat supporte des coûts particuliers du fait même de l’existence des règles déontologiques. Ces coûts entament la profitabilité sauf à les faire supporter par les clients.
12. V., P. Dardot et C. Laval, La nouvelle raison du monde. Essais sur la société néolibérale, La découverte 2009, 500 p.
13. C’est d’ailleurs ce qu’a clairement dit le MEDEF qui a rejeté l’idée d’un statut d’avocat salarié en entreprise. Rapport Prada, positions de l’AFEP et du MEDEF, p. 32. Notons qu’avec raison, ces organisations relèvent le risque pour l’avocat salarié en entreprise d’être cantonné à ce rôle sans pouvoir évoluer dans d’autres fonctions. Déjà, le CNPF, au moment de la fusion avec les conseils juridique avait clairement fait savoir à l’AFJE, qu’il ne voulait pas de ce statut.
14. L’EVA (economic value added) correspond sur le plan économique à une rente, un surprofit généré par un avantage concurrentiel (en cas d’innovation par exemple) ou en cas de défaillance de marché (situation de concurrence faussée par exemple).
15. M. Aglietta [dir.], Capitalisme. Le temps des ruptures, Odile Jacob, 2019, p. 90 s. et 507 s.
16. Les dirigeants dont les intérêts sont alignés sur ceux des actionnaires via les systèmes de rémunérations (critères relatifs à la part variable de la rémunération et stock-options, notamment).
17. Et non pas dans le sens totalement dévoyé qui voudrait que l’avocat ait fait vœu de pauvreté.
18. Un rapport de 2009 qui procède surtout par affirmation. D’ailleurs, on observera que la Commission commet la même erreur d’analyse lorsqu’elle évoque l’indépendance de l’avocat pour la relativiser aussitôt en évoquant le statut de l’avocat salarié (p. 32 du rapport).
19. Il y a d’abord eu le rapport Feugère du CNB. Son argument le plus fort ? S’il existe bien des avocats qui ne sont pas indépendants économiquement et qu’ils existent toujours, c’est que l’indépendance économique n’est d’aucune importance. Il ne le savait pas, mais les Bâtonniers qui suivent les plaintes concernant leur barreau le savent, ce sont en premier ceux qui ne sont pas économiquement indépendants qui potentiellement s’affranchissent le plus de nos règles déontologiques. Et puis il y a eu le rapport Cocusse qui portait la polysémie de la notion d’indépendance. Ces deux rapports ont, dans leur totalité été anéanti, sans que ces auteurs ou d’autres ne tentent la moindre réponse. V., J-L. Forget et M.-A. Frison-Roche (dir.), Avocats et ordres du 21^e siècle, Dalloz, 2014, p. 5 s.
20. Rapport au CNB, 16 mai 2008, l’exercice de la profession d’avocat en entreprise est-il opportun sur le plan économique. Les conclusions de M. Deffains seront reprises dans le rapport Prada et par l’AFJE et le Cercle, mais aucun d’eux n’essaiera de valider le raisonnement.
21. D. Lecomte, L’avocat salarié en entreprise, la somme de toutes les faiblesses, La lettre juridique n° 503 du 25 oct. 2012. Consultable sur internet.
22. D. Lecomte, La France sauvée de l’hégémonie américaine par les juristes d’entreprise, D. avocats 2019. 451 ; Le legal privilege ou l’avocat salarié en entreprise comme critère de compétitivité économique, ibid. 2020, p. 122 s.
23. Sur ces accords, v. A. Garapon et P. Servan-Schreiber, Deal de justice, PUF 2013. Et l’on passera sur la jurisprudence de la CJUE et du Conseil d’État que l’on tente de réécrire ou, plus simplement, que l’on pousse du pied sous le tapis.
24. D. Lecomte, Le legal privilege ou l’avocat salarié en entreprise comme critère de compétitivité, quand la novlangue et le marketing juridique tiennent lieu d’argumentaires ou lorsque les intérêts privés tentent de supplanter l’intérêt général, D. avocats 2020. 123 s. ; V. aussi l’index de sécurité juridique consultable sur le site de la Fondation pour le droit continental ; J.-L. Forget et M.-A. Frison-Roche (dir.), op. cit.
25. Rapport YE, Baromètre de l’attractivité de la France, 2019.
26. Mais aussi du « Haut comité juridique de la place de Paris », rien moins.
27. Pas le statut, nous en avons la preuve aujourd’hui, mais le titre.
28. À l’époque on sentait bien l’inquiétude des grandes entreprises ; l’obligation de dénoncer à TRACFIN, l’opposabilité du secret des correspondances, le statut protégé, etc.
29. Il suffit de taper « grandes entreprises condamnées » via son moteur de recherches.
30. Dont on rappellera qu’elles concernaient toutes (sauf peut-être les cas de non-respect des embargos américains) des délits commis par ces entreprises.
31. Souvenons-nous, en 2015, le Cercle et l’AFJE avaient menacé de quitter les cabinets français s’ils ne prenaient pas l’engagement de soutenir par écrit leur projet.