Après avoir été âprement débattue, la proposition de loi contre les contenus haineux sur internet, qui met à la charge des plateformes et moteurs de recherche un éventail de nouvelles obligations, a été adoptée le 13 mai 2020. C’est désormais au tour du Conseil Constitutionnel de se pencher sur la loi dite « Avia ».
Le 20 mars 2019, a été déposée à l’Assemblée nationale une proposition de loi « visant à lutter contre la haine sur internet », portée par la députée Laëtitia Avia (la « loi Avia »). Partant du constat d’une prolifération inquiétante des propos haineux sur internet, ce texte prévoit de faire peser sur les moteurs de recherche ainsi que sur les plateformes internet, telles que Facebook, Twitter ou YouTube, toute une série de nouvelles obligations dont l’objectif annoncé est de lutter contre la dissémination sur la toile de propos racistes ou sexistes, ou plus généralement de contenus portant atteinte à la dignité humaine.
Largement controversé à l’état de projet, ce texte a fait tour à tour l’objet de vives critiques par le Conseil d’État, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) et enfin, par la Commission européenne.
Définitivement adopté le 13 mai dernier, il fait désormais l’objet d’une saisine devant le Conseil Constitutionnel formée par un groupe de sénateurs qui redoutent que les profondes modifications apportées à loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique (LCEN) contraignent les plateformes à « une auto-censure qui porte atteinte à la liberté d’expression » (voir le communiqué de presse du groupe LR).
Au cœur du dispositif, l’article 1er de la Loi Avia met à la charge des moteurs de recherche et des plateformes une obligation de retrait des contenus dit « haineux » dans un délai de 24 heures après leur notification par tout internaute. Ce même article instaure également une obligation, pour tous les éditeurs et hébergeurs, quelle que soit l’importance de leur activité, de retirer ou rendre inaccessibles dans un délai d’une heure les contenus à caractère terroriste ou pédopornographique notifiés par l’autorité administrative. Le non-respect de ces obligations de retrait sont susceptibles de conduire à des sanctions très lourdes dès lors que l’amende encourue s’élève à 250.000 euros par manquement ; montant qui peut être multiplié par cinq pour les personnes morales.
Les articles 4 et 5 de la loi Avia mettent en outre à la charge des moteurs de recherche et des plateformes toute une série de nouvelles obligations, que l’on peut qualifier de « procédurales » (obligation de nommer un représentant légal sur le territoire français, de fournir un mécanisme de notification dans la langue d’utilisation du service, obligations de transparence etc.). Ces obligations sont soumises au contrôle du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (le « CSA ») qui dispose, à ce titre, d’un pouvoir de sanction, le CSA pouvant prononcer des amendes administratives qui pourront atteindre, au maximum, 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’opérateur, le montant le plus élevé étant retenu.
Parmi les dispositions phares de la loi Avia, il convient enfin de mentionner l’article 8 qui met un place un nouveau dispositif de lutte de ce que l’on appelle les « sites miroirs » : en substance, ce nouveau dispositif vise à confier à une autorité administrative le pouvoir d’élargir la portée d’une décision de justice.
1. Une refonte de la LCEN qui pose la question de l’équilibre entre liberté d’expression et de communication et, d’autre part, protection de l’ordre public
En premier lieu, la loi Avia impose aux plateformes et aux moteurs de recherche de retirer, dans un délai de 24 heures après leur notification par tout internaute, les contenus contrevenant manifestement à un certain nombre d’infractions.
En prévoyant un tel dispositif, la loi Avia modifie substantiellement la LCEN, venue transposer dans l’ordre interne la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique. À ce jour, la LCEN prévoit en son article 6 une obligation pour les hébergeurs de retirer « promptement » les contenus dont le caractère « manifestement illicite » a été porté à leur connaissance, cette connaissance étant présumée acquise dès lors que ces contenus sont notifiés à l’hébergeur selon les formes prévues par la loi.
Bien que les défenseurs du texte aient pu se targuer du fait que le schéma actuel n’est pas en tant que tel drastiquement renversé, manifestement, la loi Avia alourdit considérablement le régime préexistant.
Alors que la LCEN prévoit une obligation de « prompt » retrait et ne détaille pas d’infraction spécifique conduisant à engager la responsabilité pénale en cas de manquement, la loi Avia prévoit en effet l’obligation pour les moteurs de recherche et pour les plateformes, dont l’activité dépasse des seuils déterminés par décret, de retirer ou rendre inaccessibles les contenus manifestement contraires à un certain nombre d’infractions listées à l’article 1er (les contenus racistes, sexistes, mais également des contenus qui caractérisent un délit de harcèlement sexuel, ou encore des contenus à caractère pornographique accessibles aux mineurs), dans un délai raccourci de 24 heures après leur notification par tout internaute. L’absence de retrait ou le retard dans le retrait est en outre désormais puni d’une amende pénale extrêmement dissuasive de 250.000 euros, amende qui peut au demeurant être multipliée par 5 pour les personnes morales en application de l’article 131-38 du Code pénal.
Prenant acte de cette exigence mise à la charge des moteurs de recherches et des plateformes d’apprécier dans le délai extrêmement court de 24 heures le caractère manifestement illicite des contenus notifiés, qui plus est sous la menace de se voir infliger de lourdes amendes, beaucoup de commentateurs de la proposition de loi (par exemple, la CNCDH et le Syndicat de la magistrature) ont relevé la complexité du travail de qualifications des volumes importants de « contenus gris » dans ces circonstances, sans possibilité effective de saisir le juge, et ont souligné l’inexorable risque de sur-blocage en résultant.
En cas de doute, les modérateurs de contenus pourraient en effet être enclin à supprimer de manière préventive certains contenus, plutôt que de faire courir le risque pour la plateforme qui les emploie de voir sa responsabilité pénale engagée. Autant d’atteintes potentielles à la liberté d’expression et de communication qui constitue une liberté à valeur constitutionnelle, socle de notre société démocratique.
Ces craintes sont d’ailleurs partagées par les auteurs de la saisine du Conseil Constitutionnel qui indiquent que ce dispositif encouragera mécaniquement les plateformes « à retirer préventivement - par excès de prudence - des contenus pourtant licites, par crainte de voir leur responsabilité pénale engagée ».
En second lieu, la loi Avia prévoit une obligation pour tous les éditeurs et hébergeurs, quelle que soit l’importance de leur activité, de retirer dans un délai d’1 heure les contenus à caractère terroriste ou pédopornographique notifiés par l’administration.
Bien que le travail de qualification des contenus ne pèse plus dans ce cas sur les opérateurs mais bien sur l’autorité administrative, il n’en reste pas moins que la caractérisation des infractions visées par ce texte peut, ici encore, poser difficulté. Sur ce point, lors de l’élargissement, par la loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014, de son champ d’application à la provocation à des actes de terrorisme et l’apologie de ces actes – contenus contrevenants à l’Article 421-2-5 du code pénal – le dispositif de blocage administratif résultant de l’Article 6-1 de la LCEN essuyait bon nombre de critiques, notamment de la part de la commission ad hoc de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge numérique, qui a fait part de son inquiétude quant à la complexité du travail de qualification des notions en jeu.
Dès son introduction par la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 (LOPPSI 2), le Conseil constitutionnel relevait d’ailleurs, pour valider le dispositif de blocage administratif alors limité dans son champ d’application initial aux seuls contenus contrevenants à l’article 227-23 du code pénal (pédopornographie), le caractère nécessaire et décisif du contrôle par le juge : « la décision de l’autorité administrative est susceptible d’être contestée à tout moment et par toute personne intéressée devant la juridiction compétente, le cas échéant en référé » (décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011).
Qu’en sera-t-il pour la loi Avia qui, en imposant désormais une obligation de retrait dans un délai d’1 heure, semble exclure toute possibilité effective de recourir au juge en amont du retrait des contenus ?
Dans le cadre de sa saisine, le Conseil constitutionnel devra jauger si le rôle de garde-fou, confié à la « personnalité qualifiée » désormais nommée par le CSA conformément à l’article 6-1 issue de la loi Avia (et non plus par la CNIL comme il était prévu depuis la LOPSI 2) préserverait à lui seul le risque d’atteintes disproportionnées à la liberté d’expression et de communication.
Les auteurs de la saisine soulignent de surcroît la difficulté, voire l’impossibilité pratique, pour une grande partie des opérateurs, de respecter ce délai d’1 heure et, partant, le risque d’atteinte au principe de sécurité juridique. Ils attirent également l’attention du Conseil Constitutionnel sur les conséquences disproportionnées qu’entraînerait la mise en place d’une telle obligation au regard des surcoûts spécifiques que l’État devrait avoir à compenser.
2. Un nouveau régulateur pour les contenus haineux sur internet : le CSA
Le CSA se voit confier toute une série de nouvelles missions. Ainsi, comme indiqué en introduction, les articles 4 et 5 de la loi Avia mettent à la charge des plateformes et des moteurs de recherche tout un éventail de nouvelles obligations « procédurales » (obligation de nommer un représentant légal sur le territoire français, de fournir un mécanisme de notification dans la langue d’utilisation du service, obligations de transparence etc.).
L’article 7 prévoit en premier lieu que le CSA devra s’assurer du respect de ces nouvelles dispositions et sera notamment chargé d’adopter des délibérations – délibérations auxquelles devront se conformer les plateformes et moteurs de recherche.
Ce même article dispose, en second lieu, que le CSA pourra mettre en demeure un opérateur de se conformer aux obligations qui pèsent sur lui. Lorsque l’opérateur ne se conformera pas à celle ci, le CSA aura le pouvoir de prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 20 millions d’euros ou 4 % de son chiffre d’affaires annuel mondial, le montant le plus élevé étant retenu.
Sur ce dernier point, il convient de souligner que, si le critère d’une amende calculée en pourcentage du chiffre d’affaires n’est pas, en lui-même, inconstitutionnel, le texte pourrait être considéré comme incompatible avec le respect du principe de proportionnalité des peines dès lors que, contrairement à la règle posée par le Conseil constitutionnel (décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013 ; voir également décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013), il pourrait être soutenu qu’il n’existe pas de lien économique entre l’amende prévue et la commission du manquement au sens où l’opérateur n’en retire aucun avantage financier. La disproportion pourrait également résulter du fait que, comme le souligne les auteurs de la saisine, le texte fait référence au chiffre d’affaires mondial de l’opérateur, ce qui crée de facto un risque de cumul de sanctions administratives infligées dans plusieurs États.
Enfin, le CSA devra également encourager les opérateurs à mettre en place des outils de coopération et de partage d’informations, s’agissant notamment de la lutte contre la rediffusion massive de contenus ayant d’ores et déjà fait l’objet d’un retrait.
À toutes fins utiles, il convient de souligner qu’in fine, tous les pouvoirs du CSA pourrait finalement être transmis à l’ « Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique » (ou l’ARCOM), créé par le projet de loi en cours d’examen intitulé « Communication audiovisuelle et souveraineté culturelle à l’ère numérique », qui consacre la fusion entre la Hadopi et le CSA.
3. Un dispositif de blocage administratif pour lutter contre les sites miroirs
La lutte contre les sites miroirs est également l’un des objectifs affichés par la loi Avia. Cela s’explique par le fait que, lorsqu’un juge prononce une injonction pour empêcher l’accès à un site permettant de consulter des contenus litigieux, l’efficacité de la mesure peut être de courte durée si ces contenus deviennent à nouveau disponibles par le biais d’un nouveau site qualifié de « site miroir ». Cela pose la question de la mise à jour de la décision de justice, puisque le blocage du « site miroir » requiert en principe une nouvelle intervention du juge.
Dans ces conditions, l’article 8 de loi Avia reconnaît la possibilité pour l’autorité administrative, lorsqu’une décision judiciaire passée en force de chose jugée a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne de contenus « haineux », de demander aux fournisseurs d’accès à internet et aux moteurs de recherche de prendre les mesures nécessaires pour empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne « reprenant le contenu du service visé par ladite décision en totalité ou de manière substantielle ».
Alors que le mécanisme ne prévoyait, dans sa première version, aucun moyen de contester la décision de l’administration, ni aucun recours au juge (raison pour laquelle il avait fait l’objet de vives critiques par le Conseil d’État), la loi Avia précise en outre désormais que, lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou déréférencement du site visé par l’injonction de l’administration, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.
L’article 8 prévoit également que l’autorité administrative tiendra à jour une « liste noire » des services de communication au public en ligne qui ont fait l’objet d’une demande de blocage administratif.
La liste dressée par l’autorité administrative a pour but de responsabiliser toutes les personnes qui engagent des relations commerciales avec un service mentionné sur cette liste, puisque l’article 9 dispose que ces personnes, parmi lesquelles notamment les annonceurs qui y pratiquent des insertions publicitaires, sont tenues de rendre publique au minimum une fois par an sur leurs sites internet l’existence de ces relations et de les mentionner au rapport annuel si elles sont tenues d’en adopter un.
Sur ce point, il convient de souligner qu’une disposition identique a été reprise par le projet de loi précité intitulé « Communication audiovisuelle et souveraineté culturelle à l’ère numérique » s’agissant cette fois des sites contrefaisants.
