Le nouveau Médiateur de l’assurance : changement de style et changement de ton

Les entreprises d’assurances, assimilées à des professionnels du procès, génèrent un « considérable contentieux »¹. Afin de diminuer les frais principaux et accessoires qui y sont liés, ces acteurs économiques ont mis en place, depuis la fin du XX^e siècle, des politiques de déjudiciarisation.

À cet effet, l’assurance a recours à la médiation. Il peut s’agir de médiateurs internes aux compagnies, choisis par leur soin, ou du médiateur institutionnel². Le 6 mars 2020 a été nommé le Médiateur de l’Assurance, pour un mandat de trois ans et agréé par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation le 24 mars 2020.

Il opère un changement de style important. Classiquement, le Médiateur de l’assurance, du moins son unique prédécesseur version Fédération française de l’assurance (FFA), dans le format réuni institué depuis 2016, et ses différents aïeuls, dans le format dualiste en place jusqu’en 2015, avec deux médiateurs rattachés à chacune des entités antérieures, le GEMA et la FFSA, rendent compte de leur activité par le biais d’un rapport annuel.

Dès son entrée en fonction, le Médiateur nouveau s’est pris au jeu de commentaires en « live » sur son réseau Linkedin, sur son activité et les dossiers en gestion. Fin avril, il avait indiqué, au sujet de la bonne foi, qu’« il appartient à celui qui allègue de la déloyauté de son partenaire d’en apporter la preuve – la Cour de cassation a jugé que le doute sur la mauvaise foi suffit à l’écarter ». Voilà pour le changement de style ! Pour s’adapter au langage réseau, on like l’effort de transparence, en toute célérité !

Le 4 mai 2020, il commente, cette fois sur le thème des clauses abusives se rapportant aux conditions du jeu de la garantie vol de véhicule automobile, que 
« le Médiateur de l’assurance doit faire la chasse aux clauses abusives – et aux clauses ambiguës. 
Voici un exemple. Dans une affaire de vol de voiture, l’assureur a inscrit ceci dans le contrat d’assurance auto : “Toutefois, si votre véhicule était retrouvé sans effraction de nature à permettre sa mise en route et sa circulation (forcement de la direction, détérioration des contacts électriques ou de tout système antivol en phase de fonctionnement), la garantie ne serait pas acquise”. Cette clause ne va pas. 
La Cour de cassation, dans un arrêt du 10 mars 2004, a affirmé le principe de liberté de preuve du sinistre – elle peut être apportée par tout moyen. 
L’assureur ne peut limiter à des indices prédéterminés la preuve du sinistre ; d’autant plus que ce mode de preuve restrictif ne correspond plus aux méthodes “modernes” de vol des véhicules. Cette limitation des moyens de preuve contrevient donc aux dispositions de l’article R. 132-2 du code de la consommation, qui précisent que sont présumées abusives les clauses ayant pour objet de limiter indûment les moyens de preuve à disposition du non-professionnel ou du consommateur. Avec l’équipe LMA, j’ai donc considéré la clause mentionnée comme abusive et estimé que l’assureur ne pouvait l’opposer à l’assuré ». Voici pour le changement de ton ! On like encore l’engagement à l’égard des consommateurs !

Le Médiateur fait donc part de ses décisions, prises avec son équipe « de quarante chargés d’études juridiques et de sept assistants qui instruisent les dossiers de demandes de médiation. Ils accomplissent leurs missions dans le respect des exigences de la Charte de la médiation de l’assurance, et des articles L. 611-1 à L. 616-3 et R. 612-1 à R. 616-2 du code de la consommation relatifs à la médiation des litiges de la consommation ».

Cette dernière communication interroge fortement, compte tenu de son contenu et de son éventuelle portée. On aurait pu penser, à première lecture de ce communiqué, que l’avis procédait d’une apparente et profonde erreur d’analyse à la lumière du droit positif sur la question. Compte tenu des hautes qualifications du Médiateur et de ses services, on pourrait davantage croire qu’il revendique une force normative nouvelle, susceptible de contrarier la jurisprudence, voire de provoquer à la réforme.

Une apparente et profonde erreur d’analyse au regard du droit positif ?

Le nouveau Médiateur a considéré, dans l’avis récent dont il diffuse l’essence virtuelle en réseau, comme abusive et donc non opposable à l’assuré la clause d’une police automobile précitée.
 L’affirmation pourra étonner, en premier lieu, ceux qui ont pu suivre l’évolution du droit positif sur ce sujet, voire effrayer, en second lieu, les services concernés dans les compagnies d’assurances.

À ce stade, il convient de revenir sur la seule jurisprudence du 10 mars 2004 citée et ses suites. La Cour de cassation y avait retenu que, la preuve du sinistre étant libre, violait l’article 1315 (devenu 1353) du code civil et l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme l’arrêt qui, pour rejeter l’action en garantie dirigée contre un assureur, faisait application des clauses contractuelles limitant à certains indices prédéterminés et cumulatifs la preuve du sinistre³.

Ce type d’affaire où l’assureur met en doute la matérialité du vol compte tenu de l’absence de traces d’effraction est une situation fréquente en pratique. Ses enjeux sont sérieux pour l’économie de l’assurance qui repose notamment sur le principe de la détermination conventionnelle des garanties. Ainsi, mises à part certaines assurances obligatoires et/ou clauses types, les parties sont libres de convenir, d’une part, des clauses d’exclusion de garantie et, d’autre part, des clauses de condition de garantie. La distinction, parfois subtile et délicate en théorie⁴, est importante en pratique, puisque le régime juridique diffère quant à la preuve. Elle pèse sur l’assureur dans un cas⁵ et sur l’assuré dans l’autre⁶. L’assureur peut valablement décliner sa garantie lorsqu’une condition de garantie n’est pas remplie⁷.

Il s’avère en réalité que cet arrêt est « inquiétant »⁸, parfaitement isolé, une sorte d’épiphénomène jurisprudentiel qui aurait bouleversé les rapports assuré/assureur lors du règlement du sinistre si la règle nouvellement posée à l’époque, propre au contrat d’assurance, avait été maintenue par la suite.

Par suite d’une confusion où, « dans l’esprit de l’assuré, fréquemment, le vol est la disparition effective de son véhicule, peu important les circonstances de sa réalisation (une vérité empirique). Pour l’assureur, le vol est le risque qui est défini par le contrat, susceptible de se traduire par un sinistre, c’est-à-dire une qualification juridique qui façonne la réalité (une vérité conventionnelle) », la Cour de cassation « se place sur le terrain de la preuve, sur lequel elle n’est guère convaincante. […] La démarche adoptée traduit, de fait, une indifférence discrète aux conditions de la garantie, cependant claires et précises, accompagnée d’un usage suspect de la liberté de la preuve »⁹. Compte tenu de cette méconnaissance des mécanismes du contrat d’assurance sous le masque de la liberté de la preuve, la haute juridiction a réalisé un retour à l’orthodoxie, par suite des vœux de la doctrine la plus autorisée¹⁰, aussitôt exaucés.

De décembre 2004 à avril 2007, la haute cour a repris sa position classique, par une série d’arrêts, bien qu’un peu camouflés par le voile de discrétion, somme toute relative, qu’induit le choix de la non-publication au Bulletin. On pourrait y voir une forme d’acceptation de la confusion, ou de l’erreur, mais en catimini. Elle a ainsi rejeté le pourvoi formé par un assuré dont le véhicule a été volé sans qu’aucune trace d’effraction ait été constatée sur les serrures ou la colonne de direction, et dont la garantie a en conséquence été refusée par l’assureur¹¹.

Puis la solution classique a retrouvé les honneurs du Bulletin dans un arrêt du 14 juin 2007¹². Cette jurisprudence, constante, a toujours été consolidée depuis, en assurance automobile ou habitation. La clause selon laquelle « l’assureur indemnise l’assuré des dommages résultant de la disparition ou de la détérioration du véhicule assuré, causé par un vol par effraction du véhicule assuré » n’énonce pas une exclusion de garantie mais définit l’étendue de la garantie souscrite en plaçant hors de son champ les dommages qui n’ont pas été causés par suite d’une effraction du véhicule¹³. Il paraît donc surprenant que le Médiateur ne mentionne nullement toutes ces décisions postérieures, en sens contraire.

Le Médiateur a poursuivi son communiqué Linkedin sur le terrain des clauses abusives, en se fondant sur l’article R. 132-2 du code de la consommation. À nouveau, le juriste s’interroge.

Primo, l’équipe LMA aurait-elle perdu tout accès à Légifrance pendant le confinement ? L’article R. 132-2 du code de la consommation qui est cité a été abrogé depuis un petit moment, par le décret n° 2016-884 du 29 juin 2016 qui l’a remplacé par le nouvel article R. 212-2.

Secundo, la jurisprudence laisse assez peu de place au doute sur le sujet. La Cour de cassation a ainsi retenu que n’est pas abusive la clause stipulée dans un contrat d’assurance habitation, garantissant le vol et obligeant l’assuré, lorsque le vol n’a pas eu lieu par effraction, à faire la preuve de ce qu’il a été commis par escalade, usage de fausses clés ou introduction clandestine, dès lors que cette clause étend le champ de la garantie et s’avère plus protectrice de l’assuré en lui permettant, en l’absence d’effraction, d’établir le vol commis par l’un des trois moyens précités¹⁴. Ce type de clause n’apporte pas de restriction excessive à la liberté de l’assuré et ne confère pas à l’assureur un avantage excessif¹⁵.

Les conditions de détermination des clauses abusives ont été modifiées par la loi du 4 août 2008 dite LME. Cette loi a institué trois catégories de clauses abusives dans le code de la consommation. Néanmoins, leur point commun est de rompre l’équilibre contractuel entre les deux cocontractants mais au détriment du consommateur. Or cette définition a toujours existé depuis 1978¹⁶. Depuis peu, un dispositif existe dans le code civil pour les contrats d’adhésion (art. 1171).

Dès lors, le médiateur n’est plus seul dans cette lutte. Le juge peut les éradiquer¹⁷. Il a désormais l’obligation de relever et d’écarter d’office les clauses abusives dans les contrats qui lui sont soumis¹⁸. Les associations de consommateurs agréées peuvent le saisir à cet effet¹⁹, comme les agents de la DGCCRF²⁰, qui peuvent aussi prononcer une amende administrative en présence d’une clause abusive noire²¹.

Tertio, il est vrai que les méthodes de vol ont évolué. L’assuré est de plus en plus souvent confronté à une difficulté de preuve relative à un vol technologique, appelé également mouse jacking ou piratage électronique d’une voiture, notamment par l’utilisation d’un radar qui capte les fréquences d’ouverture et de démarrage. Le mouse jacking représente 68 % des vols de véhicules²².

Par conséquent, certains assureurs proposent d’étendre la garantie à cette éventuelle méthode de vol qui ne laisse pas de traces matérielles. Mais beaucoup d’autres n’ont pas adapté les conditions de la mise en jeu de la garantie. Dans cette assurance de biens, non obligatoire, seule une intervention du législateur pourrait être source d’évolution et d’harmonisation. En l’état, certains experts de justice facilitent la démonstration en évoquant le vol technologique parmi un faisceau d’indices²³. Des juridictions du fond cèdent à l’argumentation des plaideurs sur le fondement des clauses abusives, mais non du droit positif²⁴.

Or le rapport annuel 2014 du Médiateur des mutuelles du GEMA était très explicite : l’assureur « ne couvre pas n’importe quel type de vol. La preuve du sinistre est libre, mais il faut respecter les conditions de la garantie. Encore faut-il que cette clause soit opposable à l’assuré, donc qu’il en ait eu connaissance, et que son attention ait été attirée sur ce point […]. On comprend que le souci des assureurs est aussi de lutter, au profit de la mutualité des assurés, en définitive, contre des comportements qui pourraient faciliter la réalisation du vol, voire contre la fraude de certains »²⁵.

Des préconisations avaient également été émises : « le médiateur insiste encore pour indiquer que les rapports des experts doivent être circonstanciés. Aussi, ils doivent expliciter en quoi il n’y a pas d’effraction, et ne pas se borner à nier sans explication l’existence d’une telle effraction. Il pourrait, un jour, être demandé par un assuré, toujours dans le respect de la lettre de la police, de vérifier scrupuleusement qu’une effraction “électronique” a eu lieu, au-delà du seul constat, parfois sommaire, d’une absence d’effraction “mécanique” des organes de direction et de conduite. Il est peut-être bon de mener une réflexion sur les nouveaux modes techniques permettant de dérober un véhicule, afin d’en tenir compte, dans la mesure du possible, dans les polices. Les assureurs savent s’adapter aux nouvelles technologies comme le montre l’e-constat auto »²⁶.

La confusion est donc entretenue par des décisions de premier et second degré, que d’aucuns relayent, regrettant, ce qu’on peut comprendre, « que de nombreuses compagnies d’assurances refusent toujours de modifier leurs clauses relatives à l’effraction dans les contrats d’assurance automobile »²⁷.

Se sentant sans doute conduit dans une voie sans issue dans de nombreux dossiers de cette nature, mais soucieux des intérêts légitimes des consommateurs, il est possible que le nouveau Médiateur revendique une nouvelle force normative pour conduire au changement.

La revendication d’une force normative nouvelle pour la Médiation ?

Un avis en équité ?

De prime abord, plutôt que de motiver un tel avis sur des éléments de droit qui n’en sont pas, ou du moins n’en sont plus, peut-être aurait-il été préférable d’établir ledit avis et justifier le communiqué qui s’en est suivi, par la possibilité offerte de recourir à l’équité.

À l’instar du juge pouvant statuer comme amiable compositeur si les parties le requièrent (C. pr. civ., art. 12), le Médiateur peut aussi asseoir son avis, « dans un souci de règlement amiable », « en considération d’éléments de droit ou d’équité », ce qui implique que « l’avis rendu peut-être différent de la décision d’un tribunal appliquant les dispositions légales » (Charte de la médiation, art. 8).

Pourquoi donc ne pas se suffire d’une telle faculté de faire prévaloir l’équité, et ne pas simplement le dire, dans l’esprit de la transparence recherchée ? N’est-ce pas parce que tel n’a pas été son choix ? La formule du Médiateur et l’éventuelle sélection de la jurisprudence ressemblent davantage à la méthode d’un plaideur.

Une provocation à la réforme ?

On pourrait même penser que le Médiateur entend en réalité insuffler « l’esprit dynamique de la médiation »²⁸, chère au doyen Carbonnier, dans un champ plus vaste que le cadre des parties concernées par le désaccord, et ainsi peser davantage sur la norme. Ne tente-t-il pas de revêtir la robe de la doctrine²⁹, voire de celle, plus autoritaire, mais pas toujours teintée de la même autorité, des magistrats ?

Capitant s’était déjà interrogé à propos de l’autorité doctrinale : « œuvre du cerveau d’un seul, fruit du travail d’un individu, comment s’élèverait-elle à cette dignité de règle obligatoire ? »³⁰. Quant au droit de la jurisprudence, il « sort ainsi de l’accumulation des décisions particulières » et « se rapproche très sensiblement du droit coutumier, par ses caractères »³¹. De longue date, l’histoire de la place de la jurisprudence parmi les sources du droit est une discussion sans fin³².

À l’évidence, s’il est autant questionnable, le pouvoir constitutif ou créateur de l’avis n’est pas aussi fort que celui du jugement³³. Certes, on assiste depuis quelques années à un fort renouvellement des sources du droit³⁴, où les petites veulent occuper la place des grandes³⁵.

Il s’agirait donc d’une révolution³⁶ que le Médiateur déclencherait, dans l’intérêt du consommateur d’assurance, en période d’affaissement de la force normative tant de la décision juridictionnelle que de la loi³⁷. À ce titre, la loi de réforme de la justice a laissé subsister de graves lacunes dans la médiation au regard de législations étrangères³⁸.

Appartenant donc aux forces « impalpables »³⁹, mais pas invisibles, à plus forte raison à coup de diffusion sur la toile, le Médiateur tend ainsi à s’inscrire dans un mouvement qui est bien plus qu’un simple mécanisme de contractualisation⁴⁰.

En amont, la médiation est déjà dotée d’une force d’attraction, comme mode alternatif de résolution des conflits, qui « apparaît comme une sorte de structure arborescente dans laquelle les forces se répartissent en deux branches. La première, force symbolique d’influence, et la seconde, force pragmatique de séduction, s’exercent ainsi sur les représentations mentales et sur les motivations de parties »⁴¹. Puis, « se manifestant en aval, la force normative du résultat de la médiation, selon qu’elle se trouve ou non densifiée par le droit, se révélera préjuridique, celle des jalons posés par les parties, ou juridiques, celle de leur engagement contractuel »⁴². Transversalement, le développement de la médiation conforte l’émergence des nouveaux modes de production du droit⁴³. La personnalité d’un médiateur peut enrichir une telle force normative.

Le Médiateur de l’assurance, sous la réserve de ne pas confondre l’affranchissement du droit dans la médiation et l’affranchissement du droit par le médiateur, pourrait donc s’instituer en force rayonnante de la protection du consommateur dans l’assurance et forcer ainsi la main de la haute juridiction, voire du législateur, en provoquant un revirement ou une réforme dans la rédaction des conditions de la garantie en matière de vol sans effraction.

Notes

1. B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, LGDJ, Lextenso éd., coll. « Précis Domat », 3^e éd., 2018, n° 52.

2. P. Casson, « Le recours amiable », in A. Cayol et R. Bigot (dir.), Le droit des assurances en tableaux, 1^re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître.

3. Civ. 2^e, 10 mars 2004, n° 03-10.154, Peterle c. Axa Assurances, Bull. civ. II, n° 101 ; D. 2004. 994, et les obs. ; RDI 2004. 337, obs. L. Grynbaum ; RTD civ. 2005. 133, obs. J. Mestre et B. Fages .

4. G. Durry, « La distinction de la condition de la garantie et de l’exclusion de risque », in Études offertes à H. Groutel, Lexisnexis, 2006, p. 136 ; comp. S. Abravanel-Jolly, Nécessité du maintien de la distinction entre exclusion et condition de garantie en assurance, D. 2012. 957 .

5. C. civ., art. 1353, al. 2 ; Civ. 2^e, 21 févr. 2013, n° 12-17.528.

6. Ou à ses ayants droit, v. R. Bigot, Contrat d’assurance automobile : charge de la preuve de la condition de la garantie, ss Civ. 2^e, 7 mars 2019, n° 18-13.347, Dalloz actualité, 25 mars 2019.

7. Civ. 3^e, 18 janv. 2018, n° 16-22.869, AJDI 2018. 193 ; A. Cayol et R. Bigot (dir.), op. cit.

8. J. Kullmann, De l’aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… La Convention européenne des droits de l’homme à l’assaut du contrat d’assurance, RGDA 2004. 561 s.

9. D. Noguéro, Liberté de la preuve du sinistre ou conditions du jeu de la garantie vol (À propos d’un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 10 mars 2004) ?, RCA 2004, chron. n° 20, spéc. n° 4-5.

10. D. Noguéro, art. préc., n° 23.

11. Civ. 2^e, 16 déc. 2004, n° 03-18.232, inédit ; dans le même sens, v. Civ. 2^e, 13 oct. 2005, n° 04-13.048, inédit ; 24 mai 2006, n° 04-20.804, inédit ; 19 oct. 2006, n° 05-18.185, inédit ; 5 avr. 2007, n° 06-15.793, inédit.

12. Civ. 2^e, 14 juin 2007, n° 06-15.670, Bull. civ. II, n° 154 ; D. 2007. 1871 ; RGDA 2007. 906, note S. Abravanel-Jolly.

13. Civ. 2^e, 22 oct. 2009, n° 08-19.565, inédit, RCA févr. 2010, n° 51, note H. Groutel ; dans le même sens, v. Civ. 2^e, 9 déc. 2010, n° 09-71.669, inédit. ;
16 déc. 2010, n° 09-69.829, inédit ; 30 juin 2011, n° 10-23.309, inédit, RCA oct. 2011, n° 335, note H. Groutel.

14. Civ. 1^re, 7 juill. 1998, n° 96-17.279, Bull. civ. I, n° 240 ; D. 1999. 111 , obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1999. 94, obs. J. Mestre .

15. Civ. 1^re, 1^er févr. 2000, n° 97-16.707, inédit ; comp., en assurance automobile, Civ. 1^re, 11 juin 2003, n° 00-17.492, inédit.

16. D. Bazin-Beust, Droit de la consommation, 3^e éd., Gualino, Lextenso éd., 2018, p. 153 s.

17. C. consom., art. L. 241-1.

18. C. consom., art. R. 632-1, al. 2.

19. C. consom., art. L. 621-2 ou L. 621-8.

20. C. consom., art. L. 524-1.

21. C. consom., art. L. 241-2.

22. Selon le baromètre de l’expertise automobile du magazine 40 millions d’automobilistes, 20 nov. 2017.

23. Montpellier, 1^re ch. B, 18 déc. 2017, n° 15/02261.

24. Paris, pôle 2, ch. 5, 22 sept. 2015, n° 14/14596 ; dans le même sens, v. Paris, pôle 2, ch. 5, 6 déc. 2016, n° 16/02405 ; Montpellier, 1^re ch. B, 10 janv. 2017, n° 14/00872.

25. Rapport annuel du Médiateur des mutuelles du GEMA 2014, p. 57-58.

26. Ibid. ; E-constat – Automobile. La pax numerica ?, L’Argus de l’assurance, n° 7389, 12 déc. 2014, p. 20.

27. C. Lièvremont, L’indemnisation du vol automobile sans effraction, L’argus de l’assurance.com, 11 avr. 2018.

28. J. Carbonnier, Droit civil. T. 1. Introduction, 1^re éd. refondue, PUF,  coll. « Quadrige », 2004, n° 88, p. 156.

29. P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2004, p. 87 s.

30. H. Capitant, Introduction à l’étude du droit civil. Notions générales, 2^e éd., A. Pedone éd., 1904, p. 29.

31. H. Capitant, op. cit., p. 31.

32. L. Bach, « La jurisprudence est-elle, oui ou non, une source du droit ? (Tentative pour mettre fin à cette lancinante interrogation !) », in Mélanges J. Héron. Liber Amicorum, LGDJ, Lextenso éd., 2008, p. 47 s.

33. J. Carbonnier, Droit civil. T. 2. Les biens. Les obligations, 1^re éd. refondue, PUF, coll. « Quadrige », 2004, p. 2395.

34. V. Lasserre, L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit, D. 2006. 2279  s.

35. S. Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, préf. N. Molfessis, Economica, 2012.

36. P. Malaurie, La révolution des sources, Defrénois 2006. 1552 s.

37. V. Sizaire, « La force normative de la loi à l’épreuve de l’autorité juridictionnelle du pouvoir judiciaire », in C. Thibierge et al., La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, Lextenso éd., Bruylant, 2009, p. 733 s.

38. V. Lasserre, Les graves lacunes de la réforme de la justice en matière de médiation, D. 2019. 441  s.

39. M. Robineau, « La force normative de l’article 1964 du Code civil », in C. Thibierge et al., op. cit., p. 558 s., spéc. p. 563.

40. A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Le Seuil, 2005, p. 142 s.

41. N. Dion, « Les forces de la médiation, variations libres », in C. Thibierge et al., op. cit., p. 707 s., spéc. p. 711.

42. N. Dion, op. cit., p. 716.

43. N. Dion, op. cit., p. 708.