Au début de l’été, alors que la plupart des Français avaient déjà la tête aux vacances, le président de la République a fait deux annonces qui allaient bientôt changer la vie de plusieurs millions de travailleurs1. Considérant que le retour à la vie normale passait par la vaccination du plus grand nombre, il a souhaité rendre cette dernière obligatoire « sans attendre » aux « personnels soignants et non-soignants des hôpitaux, des cliniques, des maisons de retraite, des établissements pour personnes en situation de handicap, [et à] tous les professionnels ou bénévoles qui travaillent au contact des personnes âgées ou fragiles, y compris à domicile ». Dans le même objectif, mais en adoptant une démarche plus « punitive »2, il a annoncé l’extension du passe sanitaire – fraichement mis en place par la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire3 – aux activités de loisirs et de culture recevant du public. L’objectif était d’en imposer l’usage, dès le début du mois d’août, « dans les cafés, les restaurants, les centres commerciaux, ainsi que dans les hôpitaux, les maisons de retraites, les établissements médico-sociaux mais aussi dans les avions, trains et cars pour les longs trajets », sans faire de distinction selon les personnes considérées, qu’elles soient « clients, usagers ou salarié[e]s ».
Restait à mettre en musique la partition présidentielle. Ce qui fut fait au pas de charge : huit jours à peine après l’allocution télévisée, un projet de loi relative à la gestion de la crise sanitaire était déposé au Parlement qui, réuni en session extraordinaire, l’adopta définitivement le 25 juillet à l’issue d’un examen éclair. Rarement la procédure dite accélérée avait si bien porté son nom… Il fallut cependant attendre la décision du Conseil constitutionnel4, saisi à la fois par le gouvernement, un groupe de députés et deux groupes de sénateurs ; c’est dire le déchainement de passions suscité par le texte. Expurgée de deux séries de dispositions jugées inconstitutionnelles, la loi fut finalement promulguée au fort de Brégançon, le 5 août 2021, et publiée au JO du 6. Ce n’est toutefois que le lendemain, soit le 7, que furent adoptés les différents textes réglementaires nécessaires à sa mise en œuvre5, qui ne fut donc réellement effective qu’à compter du 9.
Moins d’un mois après avoir été annoncées par le Président, deux nouvelles obligations voyaient ainsi le jour : une obligation de vaccination à l’adresse des personnels du secteur médical ou médico-social, et une obligation de présentation du passe sanitaire pour les personnes intervenant, sous certaines conditions, dans les lieux et activités où cette exigence est érigée en condition d’accès.
Si ces obligations se distinguent tant par leur objet que leur champ d’application (I), elles exposent les réfractaires à un régime qui, malgré quelques différences, repose sur un même mécanisme : la suspension des fonctions ou du contrat de travail (II).
I - À chacun son obligation sanitaire
La nature des obligations imposées aux professionnels a été définie en considération des risques de contamination inhérents aux secteurs d’activités dans lesquels ils travaillent : dans le secteur médical et médico-social, le risque d’infecter des personnes vulnérables justifie une obligation de vaccination, quand le risque d’une plus grande circulation du virus liée à la concentration de population appelle une simple présentation du passe sanitaire dans les secteurs accueillant du public.
A - L’obligation de vaccination des « soignants »
Faire de la vaccination une condition nécessaire à l’exercice d’une profession n’est pas nouveau. Cela fait des décennies que le code de la santé publique exige de l’immense majorité des professionnels de santé qu’ils soient immunisés contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite6, ou contre la tuberculose7. L’obligation de vaccination contre la covid-19 ne fait donc que s’inscrire dans le prolongement de cette politique de santé publique.
Notons cependant que le législateur a fait le choix de définir, assez précisément du reste, le champ d’application de l’obligation, là où, précédemment, à propos d’autres vaccinations, il avait plutôt délégué cette mission au pouvoir réglementaire8. Pour opérer cette délimitation, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 utilise deux procédés. Le premier est d’ordre géographique, et repose sur un critère d’affectation : doivent se faire vacciner contre la covid-19 les personnes exerçant dans plusieurs types d’établissements (art. 12, I, 1°). On y trouve notamment les établissements de santé, à savoir les hôpitaux ou cliniques, publics ou privés, les centres de santé, les maisons de santé, et une partie des établissements et services sociaux et médico-sociaux (essentiellement les structures accueillant des personnes susceptibles de développer une forme grave de covid-19, telles que les personnes âgées ou handicapées : EHPAD, IME, ESAT, FAM, etc.). Ce critère d’affectation transcende celui des statuts : l’obligation s’applique aussi bien aux titulaires de la fonction publique, aux contractuels de droit public, qu’aux salariés de droit privé. Il exclut pareillement toute distinction fonctionnelle ; quiconque travaille dans ces structures, même dans des services ou sur des postes qui ne le met pas en contact avec les personnes à risque, doit se faire vacciner. Il est cependant prévu une exception pour les personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle. Le salarié d’un prestataire venant accomplir une réparation ou livrer une marchandise en semble donc exclu9. Sauf - exception à l’exception - lorsque l’activité est telle qu’elle met forcément en relation avec des personnes fragiles, comme c’est le cas pour les transports sanitaires (les ambulanciers) ou la distribution de matériels médicaux (par exemple, la livraison à domicile d’appareils à oxygène). Le second procédé relève d’une logique professionnelle : doivent se faire vacciner, quel que soit leur lieu d’exercice, les membres de plusieurs professions dont la liste est précisément dressée. Il s’agit de l’ensemble des professionnels de santé (art. 12, II, 2°), auxquels il faut ajouter les psychologues, psychothérapeutes, et ostéopathes (art. 12, II, 3). Par contagion osera-t-on dire, l’obligation de vaccination vise aussi les personnes « travaillant dans les mêmes locaux que [c]es professionnels » (art. 12, II, 4°), par exemple à l’accueil des secrétariats10.
Lorsque les personnes soumises à l’obligation de vaccination sont salariées ou agents publics, la vérification du certificat de statut vaccinal ou, en cas de dispense, du certificat médical de contre-indication11 incombe à l’employeur (art. 13-II), dont la mission de contrôle est d’ailleurs étendue à l’ensemble des « personnes placées sous sa responsabilité » (art. 13-V). Malgré cette formule, le ministère du travail considère que c’est à l’entreprise de travail temporaire de s’assurer que les travailleurs intérimaires satisfont l’obligation légale de vaccination12.
Le président de la République ayant souhaité instaurer cette obligation de vaccination « sans attendre », elle est effective depuis le 9 août 2021, date à laquelle sont entrés en vigueur les décrets d’application de la loi. Pour autant, des aménagements ont été prévus pour tenir compte à la fois des délais qu’implique l’administration des doses et des réticences observées chez une partie des personnels. Ainsi, du 9 août au 14 septembre inclus, les personnes qui ne disposent pas d’un schéma vaccinal complet, peuvent malgré tout continuer à exercer leur activité à condition de produire, soit un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19, soit un test négatif datant de moins de 72 heures13 (Loi du 5 août 2021 art. 14-I, A)14. Entre le 15 septembre et le 15 octobre inclus, l’exigence se fait plus forte puisque la présentation d’un test négatif n’est possible que si l’intéressé s’est vu administrer une première dose de vaccin (Loi du 5 août 2021, art. 14-II, B). A partir du 16 octobre, il n’y aura pas d’autre échappatoire que de justifier d’une contre-indication à la vaccination, la preuve d’un rétablissement à la covid-19 ne devant pas être considérée comme une solution pérenne puisque le certificat n’est valable que six mois à compter de la date de réalisation du test positif… (Décr. n° 2021-699 du 1er juin 2021, art. 2-2 et 3).
B - L’extension du passe sanitaire aux secteurs accueillant du public
Le passe sanitaire a été institué par la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, qui en a prévu le principe et posé le cadre. Rappelons que cette loi avait subordonné certains grands déplacements (entre l’étranger et le territoire national, et entre l’hexagone, la Corse et les outre-mer) et l’accès à certains établissements, lieux ou évènements impliquant de grands rassemblements, à la présentation d’une preuve sanitaire, à savoir le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif à la covid-19, un certificat de vaccination ou un certificat de rétablissement (anc. art. 1-II). Il faut resituer le contexte de l’époque : la situation épidémiologique s’améliorait, le variant Delta n’était alors qu’une menace lointaine, et après un nouveau confinement, le moment était venu d’atténuer les mesures de police sanitaire « par un dispositif intermédiaire à compter du mois de juin permettant d’accompagner de façon progressive la sortie de l’état d’urgence sanitaire et de répondre rapidement à une éventuelle reprise épidémique, tout en ouvrant la voie à un rétablissement des règles de droit commun »15.
À la lecture de cette phrase, on mesurait déjà la nature ambivalente du passe sanitaire : si, dans l’immédiat, il permettait la reprise ou le maintien de certaines activités ou déplacements, qui à défaut auraient dû être durablement restreints voire interdits, il pourrait constituer à l’avenir un instrument de freinage dans l’hypothèse d’une nouvelle détérioration de la situation épidémiologique. Ce qui ne manqua pas d’arriver quelques mois plus tard… À l’écoute de l’allocution présidentielle du 12 juillet, on comprenait cependant que cette extension n’était pas seulement motivée par la reprise de l’épidémie liée à la propagation du variant Delta ; l’objectif était également, si ce n’est surtout, d’inciter fortement à la vaccination en privant les non vaccinés de la possibilité d’exercer certaines activités. La loi du 5 août 2021 ne le dit évidemment pas en ces termes : loin de faire de la vaccination la seule condition d’accès, elle prévoit d’autres possibilités, comme la présentation d’un certificat de rétablissement ou d’un test négatif16. Reste que, dans les faits, ces trois preuves sanitaires n’ont pas le même poids : le rétablissement est trop éphémère, et les tests trop contraignants pour que la vaccination n’apparaisse pas, au fond, comme le plus sûr et durable moyen de renouer avec la normalité.
Techniquement, la loi du 5 août 2021 apporte deux modifications principales au cadre juridique du passe sanitaire, initialement fixé par la loi du 31 mai 202117: outre une prolongation de son terme (du 30 sept. au 15 nov. 2021), elle élargit son champ d’application tant matériel que personnel.
En premier lieu, l’obligation de présentation d’un passe sanitaire est étendue à une multitude de lieux, établissements, services ou évènements accueillant du public18. On y trouve la plupart des lieux de culture et de loisir : salles de concert et de spectacle, cinémas, musées et salles d’exposition, salles de jeux, escape-games, casinos, zoos, parcs d’attraction, cirques, établissements sportifs clos et ouverts, bibliothèques (sauf si elles sont universitaires), fêtes foraines (comptant plus de trente stands), etc. Sont également concernés les lieux de convivialité, tels que les discothèques, les clubs, les bars, les cafés et les restaurants, exceptions faites des cantines, restaurants d’entreprise, ventes à emporter et relais routiers. Aux déplacements hors de l’hexagone déjà soumis au passe sanitaire depuis juin, s’ajoutent les « déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux » (par TGV, vols nationaux, ou cars interrégionaux). Enfin, la présentation du passe sanitaire est requise dans les grands magasins et centres commerciaux de plus de 20 000 m2, dont la liste doit être dressée par le préfet de département en fonction des risques de contamination (niveau de circulation du virus localement) et dans le respect de certaines conditions (nécessaire garantie d’accès aux transports publics et aux biens de première nécessité)19.
En second lieu, si la présentation du passe sanitaire est naturellement exigée du « public » fréquentant ces lieux (autrement dit les clients, spectateurs ou usagers), elle est également imposée aux « personnes » qui y interviennent. Cette extension du champ d’application personnel appelle trois précisions complémentaires. D’abord, sur l’identification des personnes que l’on pourrait qualifier d’« intervenantes ». Le terme est suffisamment large pour regrouper l’ensemble des professionnels présents dans ces lieux d’activité, quel que soit leur statut : gérants, associés, entrepreneurs, agents publics, salariés, travailleurs intérimaires, prestataires extérieurs, ou encore bénévoles. Une limite est cependant posée à ce critère géographique : encore faut-il, selon le législateur, tenir compte de « la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées ». Cette condition n’étant pas des plus limpides, le pouvoir réglementaire l’a précisée en ajoutant que les professionnels concernés sont ceux dont « l’activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public »20. Dans le secteur de la restauration par exemple, cette condition devrait conduire à exclure du passe sanitaire les personnels en cuisine qui n’ont strictement aucun contact avec les clients. Il en va de même dans un parc d’attraction pour les salariés travaillant au sein d’un service administratif non fréquenté par le public, ou affectés à la maintenance des manèges en dehors des horaires d’ouverture. Le pouvoir réglementaire a également exclu les personnels effectuant des livraisons ainsi que des interventions d’urgence21 Une deuxième précision doit être apportée, ensuite, sur le calendrier de mise en place du passe sanitaire. Les professionnels se sont vu accorder un certain temps d’adaptation, l’obligation de présentation du passe sanitaire n’étant exigible qu’à compter du 30 août 2021, soit plusieurs semaines après qu’elle a été imposée au public. Le terme est en revanche commun puisque, pour l’heure, et sauf nouvelle reconduction, le passe sanitaire devrait prendre fin le 15 novembre 2021. C’est là une double différence notable avec l’obligation de vaccination qui, on l’a vu, est entrée en vigueur immédiatement, et pour une durée indéterminée. Enfin, dernière précision, lorsque les professionnels sont des salariés de l’entreprise, la récurrence du contrôle de leur passe sanitaire a justifié quelques aménagements. Ainsi, à la différence des exploitants, les employeurs peuvent se voir remettre par leurs salariés la preuve de leur vaccination complète, et la conserver pour délivrer en échange un titre spécifique permettant une vérification simplifiée22.
Si le législateur a fait le choix de faire varier la nature des obligations sanitaires qu’il impose aux professionnels en fonction des risques que font courir les secteurs d’activités dans lesquels ils travaillent, il a revanche conçu sur un modèle similaire le régime applicable à tous les professionnels qui ne respectent pas ces obligations.
II - Suspension pour tous !
Ce qui frappe à la lecture de la loi du 5 août 2021, c’est l’unicité de la réponse prévue quelle que soit l’obligation méconnue ; que le professionnel refuse de se faire vacciner ou qu’il refuse de présenter son passe sanitaire, il s’expose à la même conséquence : la suspension de ses fonctions (s’il s’agit d’un titulaire de la fonction publique) ou du contrat de travail (s’il s’agit d’un contractuel de droit public ou de droit privé)23. Si la technique de la suspension est au cœur des deux régimes, quelques différences existent cependant selon la nature de l’obligation.
A - Une conséquence identique
Dans le régime mis en place, la suspension des fonctions ou du contrat doit être distinguée de l’interdiction d’emploi. Les obligations sanitaires sont en effet conçues comme des conditions d’emploi qui, lorsqu’elles ne sont pas remplies, oblige l’employeur à prendre acte de l’impossibilité dans laquelle se trouve le salarié ou l’agent de continuer à occuper son emploi24. L’employeur n’a aucun pouvoir d’appréciation ; puisque ces obligations relèvent d’une politique de santé publique, et qu’il est chargé d’en assurer le contrôle, sous peine de sanctions25, il n’a alors pas d’autre choix que de « constate[r] que [le] salarié [ou l’agent public] ne peut plus exercer son activité », pour reprendre les termes de la disposition propre à l’obligation de vaccination26.
Si le non-respect de ces obligations déclenche automatiquement une interdiction d’emploi, la suspension des fonctions ou du contrat n’est pas inéluctable. Au cours de l’examen du projet de loi par l’Assemblée nationale, le gouvernement a prévu des solutions d’attente en permettant au salarié ou à l’agent public d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés27. Dès lors, c’est seulement si l’une de ces solutions alternatives – que l’on imagine de toutes façons temporaires – n’est pas retenue qu’il appartient à l’employeur de « notifie[r], par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail », ainsi que l’indique, cette fois, la disposition applicable en cas de non-présentation du passe sanitaire28.
Dans le projet de loi originel, la suspension était pensée comme la première étape d’un dispositif gradué qui, après cinq jours ouvrables, se poursuivait par la convocation du salarié à un entretien au cours duquel l’employeur devait examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, et qui pouvait s’achever, si la situation s’éternisait plus de deux mois, par le licenciement de l’intéressé pour un « motif spécifique justifiant la cessation définitive des fonctions ou la rupture du contrat de travail »29.
Le gouvernement avait rapidement enrichi ce dispositif devant l’Assemblée nationale30 : outre la duplication des règles visant à tenir compte du statut du professionnel, salarié ou agent public, le nouveau texte réduisait de cinq jours ouvrables à trois jours le délai nécessaire à l’organisation de l’entretien, précisait le décompte du délai de deux mois dans l’hypothèse – plus que probable – de manquements intermittents au passe sanitaire (« durée cumulée supérieure à l’équivalent de deux mois de journées travaillées »), sécurisait la possible rupture du contrat de travail à durée indéterminée en ajoutant que le « motif spécifique constitua[it] une cause réelle et sérieuse de licenciement », imposait, dans ce cas, à l’employeur de respecter l’ensemble des conditions entourant le prononcé d’un licenciement pour motif personnel (dont l’obligation de verser à l’intéressé une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement), et adaptait la possibilité d’une rupture au-delà de deux mois aux contrats de travail à durée déterminée en introduisant un nouveau motif de rupture anticipée à l’initiative de l’employeur.
Aller jusqu’à prévoir qu’un salarié en CDI puisse être licencié ou qu’un titulaire de la fonction publique puisse être radié des cadres pour ne pas avoir respecté l’une de ces obligations a paru néanmoins excessif aux sénateurs qui, en commission, ont supprimé ces dispositions. Pour en comprendre la raison, il suffit de rappeler les mots du rapporteur pour la commission des lois, auteur de l’amendement en question sur le passe sanitaire : « la possibilité d’une suspension des fonctions ou du contrat de travail semble déjà suffisamment dissuasive, sans qu’il soit nécessaire de créer un motif spécifique de licenciement ou de radiation des cadres de la fonction publique »31. La rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales, auteur pour sa part d’un amendement spécifique sur l’obligation de vaccination, se montrait plus précise : « l’absence de rémunération devrait suffire à amener le professionnel à faire, de lui-même, un choix et à l’assumer : soit régulariser sa situation en se conformant à son obligation vaccinale afin de reprendre son activité et percevoir sa rémunération ; soit démissionner »32. Ces observations en disent long sur la finalité qui est ici assignée à la suspension. Il est évident qu’en faisant le choix de cette « technique de protection du rapport contractuel »33, le législateur a voulu préserver la situation juridique née d’un contrat dont l’exécution est momentanément rendue impossible par l’état sanitaire du salarié. On retrouve là la traditionnelle fonction protectrice de la suspension. Mais, on le sait, cette technique peut servir plusieurs finalités : l’objectif peut être de faciliter l’appel sous les drapeaux, encourager la natalité, permettre le rétablissement de la santé, promouvoir certains choix civiques ou personnels ou sécuriser une transition professionnelle34. À lire la manière dont les sénateurs présentent la suspension, on peut se demander si cette dernière n’est pas tendue vers un nouvel objectif plus contraignant ; faire pression sur l’individu jusqu’à ce qu’il cède.
Si les sénateurs ont pour cette raison décapité le dispositif initialement prévu, en faisant disparaitre les règles permettant l’éviction définitive et simplifiée des salariés et agents les plus réfractaires, leur initiative ne fut cependant pas maitrisée. Un manque de concertation sans doute entre la commission des lois en charge d’examiner les textes sur le passe sanitaire et la commission des affaires sociales saisie pour avis de ceux sur l’obligation vaccinale fut en effet à l’origine d’un oubli. Car si les amendements déposés par l’une et l’autre prévoyaient bien la suppression des dispositions relatives aux licenciements des salariés en CDI et à la cessation de fonctions des titulaires de la fonction publique, seul celui déposé par la commission des affaires sociales envisagea également le retrait des dispositions permettant la rupture anticipée des CDD35, créant ainsi une différence de traitement qui ne manqua pas d’être critiquée devant le Conseil constitutionnel. Pour la caractériser, ce dernier releva d’ailleurs, qu’au cours des travaux parlementaires, le législateur avait « entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation [du passe sanitaire] puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée ». De sorte qu’en continuant à prévoir « que le défaut de présentation du même passe constitue une cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi ».
Reste aujourd’hui une ultime question, qui agite plus que jamais les praticiens : la disparition de ces modalités spécifiques de rupture, par amendement pour les CDI, du fait de la censure du Conseil pour les CDD, prive-t-elle pour autant l’employeur de la possibilité de mettre fin à ces deux types de contrat ? S’agissant des CDD, la cause est entendue : sauf commun accord des parties, ou faute grave du salarié – qui ne pourra pas résider dans l’absence de vaccination ou dans le défaut de présentation du passe –, le CDD doit aller jusqu’à son terme. Et si l’employeur devait malgré tout y mettre fin de manière anticipée, il lui reviendrait alors, en application du droit commun, de payer au salarié des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations que celui-ci aurait perçues jusqu’au terme du contrat36. Quant aux CDI, la mise en place d’un mécanisme de suspension semble s’opposer dans son principe même au prononcé d’un licenciement directement et exclusivement fondé sur le non-respect de l’obligation de vaccination ou de présentation d’un passe sanitaire. Cette exclusion ressort tout bonnement de l’esprit de la loi. Si le législateur avait voulu permettre à l’employeur d’invoquer le défaut de ces conditions légales comme une cause réelle et sérieuse de licenciement37, il n’aurait pas ainsi protégé le lien contractuel par la création d’une cause de suspension38. En revanche, un consensus semble se dégager en faveur de la possible transposition des règles prétoriennes sur le licenciement du salarié absent en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnels39. Sur ce modèle, l’employeur devrait donc établir que l’absence ou les absences du salarié perturbe(nt) le fonctionnement de l’entreprise, et que cette perturbation rend nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé. Un licenciement disciplinaire pourrait éventuellement être envisagé si le salarié ou l’agent se rendait coupable d’une faute autre naturellement que de ne pas satisfaire à ces obligations, par exemple en manifestant véhémentement son hostilité à l’égard des nouvelles dispositions ou en faisant acte de violence contre les personnes en charge du contrôle.
B - D’étonnantes différences
Entre le projet de loi initial et le texte finalement promulgué, le constat est frappant : initialement rédigées de façon parfaitement identique aux règles applicables en cas de non-respect de l’obligation de présentation d’un passe sanitaire, les règles prévues en cas de méconnaissance de l’obligation de vaccination s’en sont dissociées à la faveur d’un amendement déposé par la commission des affaires sociales du Sénat. Si l’on compare les deux régimes qui en résultent, plusieurs différences peuvent être observées dans la manière d’accompagner le professionnel défaillant comme sur les effets de la suspension, différences qu’il est parfois difficile de justifier.
D’abord, seul le non-respect du passe sanitaire déclenche l’obligation pour l’employeur, lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, de convoquer le salarié ou l’agent à un entretien « afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation »40. Les raisons pour lesquelles l’organisation d’un tel entretien a été écartée du régime de l’obligation de vaccination ne sont pas claires. À la lecture des explications fournies par l’auteur de l’amendement, il semble qu’une confusion ait été commise entre l’entretien mis en place pour accompagner le salarié suspendu et l’entretien prévu par le droit disciplinaire. Considérant - à juste titre - que la suspension n’est pas une sanction disciplinaire, la sénatrice en a conclu qu’il n’y avait pas lieu d’organiser un échange contradictoire entre l’employeur et le salarié sur la prétendue faute de ce dernier41. Sauf que l’entretien prévu par le gouvernement lors de l’examen du texte devant l’Assemblée nationale n’a pas cette vocation ; il a été créé comme un espace de dialogue au cours duquel l’employeur et le salarié (ou l’agent public) doivent envisager ensemble les moyens permettant de régulariser la situation par rapport à l’obligation litigieuse et ainsi d’éviter la suspension du contrat (ou des fonctions)42. En réalité, c’est sans doute là que réside la véritable raison de l’absence d’un tel entretien pour l’obligation de vaccination : dès lors que toutes les personnes travaillant dans les lieux concernés doivent se faire vacciner, quelles que soient leurs fonctions, et ce même si elles ne sont pas en contact avec le public, il n’y a pas lieu de discuter d’une éventuelle réaffectation sur un poste non soumis à l’obligation ou d’un aménagement du poste actuel. À quoi bon organiser un entretien trois jours après ; il suffit d’informer le salarié ou l’agent public, dès le premier jour, des conséquences qu’entraine sa non-vaccination.
L’autre différence porte sur les effets de la suspension. Si dans les deux cas les textes prévoient logiquement que « la suspension entraîne l’interruption du versement de la rémunération », le régime de l’obligation de vaccination contient des précisions complémentaires43. D’une part, il est ajouté que la suspension « ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté » (art. 14-II, al. 2, et 14-III, al. 2, loi du 5 août 2021). Cette disposition est d’un intérêt inégal. Compte tenu de la rédaction actuelle de l’article L. 3141-5 du code du travail, la période de suspension nouvellement créée avait en effet peu de chance d’être assimilée à du temps de travail effectif comptant pour l’attribution de congés payés. S’agissant en revanche du calcul de l’ancienneté, la disposition introduite est d’une portée plus réelle, mais aussi plus problématique. Car certaines conventions collectives peuvent avoir retenu une conception plus compréhensive de l’ancienneté, liée à la présence du salarié dans l’entreprise et non à la durée du service rendu44. Alors que la période de suspension causée par la non-présentation du passe sanitaire entrerait dans le calcul de ces droits conventionnels, la disposition les en exclut pour la période de suspension liée à la non-vaccination…. Différence de traitement qui parait difficilement justifiée par l’objet de la loi. Autre précision remarquable, « pendant cette suspension, le salarié (ou l’agent) conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit » (art. 14-II, al. 2, et 14-III, al. 2, loi du 5 août 2021) ; cette disposition étant qualifiée « d’ordre public » (ibid., al. 3). On comprend que si l’intéressé devait tomber malade ou décéder pendant la période, il aurait droit à une prise en charge par la complémentaire santé ou ses ayants-droit au versement du capital-décès, ce qui aurait été loin d’être acquis en l’absence d’une telle prévision. Les spécialistes de droit de la protection sociale n’ont pas manqué, du reste, de manifester leur étonnement à l’égard de cette extension, essentiellement pour deux raisons45. D’abord, s’il arrive aux dispositif de PSC de prévoit le maintien des garanties collectives, ce n’est quasiment jamais dans les cas où la suspension n’est pas indemnisée. Ensuite, et c’est une conséquence autant qu’une justification de la première raison, ce maintien suppose que l’employeur puisse prélever la part salariale, ce qui ne sera pas possible au cas présent, sauf à l’obliger à pratiquer une sorte d’avance. Ultime disposition propre au régime de l’obligation de vaccination : « lorsque le contrat à durée déterminée d’un salarié [ou d’un agent public] est suspendu [pour défaut de vaccination], le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension » (ibid., al. 4). Ne constituant qu’un simple rappel du droit commun des CDD46, cet énoncé ne présente aucun intérêt : l’absence d’une disposition similaire dans le régime du passe sanitaire ne devrait pas empêcher les juges d’appliquer la même solution.
1. Allocution du 12 juill. 2021, dont le verbatim est disponible sur le site de l’Elysée.
2. Selon ses propres termes, il s’agit de « faire porter les restrictions sur les non-vaccinés plutôt que sur tous ».
3. Sur cette loi, v. F. Favennec-Héry, La gestion de la sortie de crise sanitaire : la continuité, SSL 2021, n° 1959.
4. Cons. const. 5 août 2021, n° 2021-824 DC.
5. Parmi les très nombreux textes adoptés, v. not. Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le Décr. n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ; Arr. du 7 août 2021 modifiant l’Arr. du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
6. CSP, art. L. 3111-4.
7. CSP, art. L. 3112-1.
8. V. par ex., CSP, art. R. 3112-2 s’agissant de la vaccination obligatoire par le vaccin antituberculeux BCG.
9. V. en ce sens la position du ministère du travail, Q/R « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions » qui estime, en revanche, que l’intervention des services de nettoyage ne constitue pas une tache ponctuelle « du fait de leur caractère récurrent ». De la même manière, le ministère des solidarités et de la santé considère que, parce qu’ils interviennent « de façon récurrente et planifiée », les salariés travaillant pour le compte de prestataires spécialisés dans gestion des déchets ou les services de blanchisserie doivent se faire vaccinés.
10. À ce sujet, v. les précisions apportées à l’art. 49-2, Décr. n° 2021-699 du 1er juin 2021, tel que modifié par le Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021.
11. Loi du 5 août 2021, art. 13-I, 2°. La liste de ces contre-indications est donnée à l’annexe 2 du Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021, préc.
12. V. en ce sens Q/R « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions », préc. Cette position est d’autant plus troublante que le ministère confie en revanche la vérification du pass sanitaire à l’entreprise utilisatrice.
13. Précisons que le Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021 a étendu la liste des tests admissibles en ajoutant aux tests PCR et antigéniques les autotests « réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé » (Décr. n° 2021-699, art. 49-1, mod. par Décr. n° 2021-1059).
14. Sans contester l’obligation de vaccination, dans son principe comme ses modalités, les sénateurs auteurs de la quatrième saisine ont critiqué ces conditions d’application entre le lendemain de la promulgation de la loi et le 14 septembre inclus, au motif que ces dernières porteraient une atteinte manifestement excessive à la liberté personnelle d’aller et venir, à la liberté d’entreprendre et au droit à l’emploi. Le Conseil a cependant écarté ces griefs en relevant que les professionnels non encore complétement vaccinés se voyaient précisément offrir plusieurs possibilités pour continuer à exercer leur activité (Cons. const. 5 août 2021, n° 2021-824 DC, §§ 120 à 124).
15. Exposé des motifs du projet de loi relatif à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, déposé le 28 avr. 2021.
16. Ce que le Conseil Constitutionnel ne manqua pas d’ailleurs de relever, § 44 : « les dispositions contestées prévoient que les obligations imposées au public peuvent être satisfaites par la présentation aussi bien d’un justificatif de statut vaccinal, du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination. Ainsi, ces dispositions n’instaurent, en tout état de cause, ni obligation de soin ni obligation de vaccination ».
17. C’est pourquoi les dispositions relatives au passe sanitaire introduites par la loi du 5 août 2021 (et ses décrets d’application du 7 août) trouvent leur siège définitif dans la loi du 31 mai 2021 (et son décret du 1er juin), rendant leur compréhension particulièrement difficile.
18. En dresser la liste exacte suppose de combiner l’art. 1er-II, 2° de la loi du 31 mai 2021, tel que modifié par la loi du 5 août 2021, et l’art. 47-1, II du Décr. n° 2021-699 du 1er juin 2021, tel que modifié par le Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021.
19. Le contrôle de ces conditions est à l’origine d’un grand nombre de suspensions. V. par ex., la suspension par le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, de l’arrêté du préfet des Yvelines (TA Versailles, ord., 24 août 2021, n° 2107184-2107186).
20. Décr. n° 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, IV, tel que modifié par le Décr. n° 2021-1059 du 7 août 2021.
21. Ibid. D’après le QR du ministère du Travail, « par des interventions urgentes sont visées des interventions pour effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou bien pour organiser des mesures de sauvetage par exemple) ».
22. Loi du 31 mai 2021, art. 1er-II, E tel que modifié par la loi du 5 août 2021. C’est en application de cette dérogation que certains grands magasins (comme les Galeries Lafayette) ont prévu une entrée spéciale pour les salariés vaccinés, de manière à faciliter l’accès aux heures d’embauche.
23. En cas de non-présentation du passe sanitaire, art. 1-II, C1 et C2, de la loi du 31 mai 2021, tel que modifié par la loi du 5 août 2021 ; en cas de non-vaccination contre la covid-19, art. 14-II et III de la loi du 5 août 2021.
24. Selon la rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales du Sénat « la suspension du contrat de travail […] est non pas une sanction infligée par l’employeur, mais la prise d’acte de l’impossibilité pour le salarié d’exercer ses fonctions », C. Deseyne, séance du 24 juill.
25. Sur les sanctions prévues en cas de non-contrôle du passe sanitaire, v. art. 1er-II, D, al. 3, loi du 31 mai 2021, tel que modifié par la loi du 5 août 2021 ; sur les sanctions prévues en cas de non-contrôle de l’obligation de vaccination, v. art. 16-II de la loi du 5 août 2021.
26. Loi du 5 août 2021 art. 14-II et III.
27. Amendements n° 1033 (pour le passe sanitaire) et n° 1061 (pour l’obligation de vaccination), déposés le 21 juill. 2021.
28. Loi du 31 mai 2021, art. 1er-II, C1 et C2, tel que modifié par la loi du 5 août 2021.
29. Projet de loi déposé le 20 juill. 2021, art. 1er-II, C et art. 7.
30. Amendements n° 1033 (pour le passe sanitaire) et n° 1061 (pour l’obligation de vaccination), préc.
31. Selon les termes de M. P. Bas, en explication de l’amendement N° COM-230 déposé le 23 juill.
32. Selon les termes de Mme C. Deseyne, en explication de l’amendement, N° COM-216 déposé le 23 juill.
33. F. Gaudu et R. Vatinet, Les contrats de travail, in Traité des contrats, J. Ghestin (dir.), LGDJ, 2001, n° 342, p. 303.
34. Ibid., n° 344-357.
35. L’amendement n° COM 216 prévoyait la suppression des al. 5 à 7 de l’art. 7 du projet de loi adopté par l’AN le 22 juill.
36. C. trav., art. L. 1243-4.
37. À l’instar, par exemple, de l’absence ou de la perte de la carte professionnelle exigée dans les activités privées de sécurité. La Cour de cassation a récemment rappelé que si, à la date du licenciement, le salarié n’est détenteur ni d’une carte professionnelle en cours de validité ni d’un récépissé de renouvellement de carte, il ne peut plus exercer son activité professionnelle, ce qui est constitutif d’une cause réelle et sérieuse (Soc. 8 juill. 2020, n° 19-15.990 D).
38. Cela étant, la question reste entière de savoir si le respect de ces conditions peut être érigé en obligation contractuelle, dont le non-respect constituerait alors une cause réelle et sérieuse (sur la légitimité du licenciement fondé sur la violation de l’obligation stipulée dans le contrat de détenir un véhicule personnel, v. par ex., Soc. 28 nov. 2018, n° 17-15.379 P).
39. Depuis Soc. 13 juill. 2001, n° 99-40.110 P.
40. Loi du 31 mai 2021, art. 1er-II, C1 et C2, al. 2, tel que modifié par la loi du 5 août 2021. Selon le ministère du Travail, « Parmi les moyens de régularisation figurent l’affectation temporaire à un poste non-soumis à l’obligation susmentionnée si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent ou le télétravail, lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail », Q/R, préc.
41. Selon Mme C. Deseyne, « la suspension des fonctions ou du contrat de travail ne peut s’entendre comme une sanction disciplinaire : elle résulte d’une situation extérieure à l’entreprise qui s’impose à l’employeur et sur laquelle ce dernier n’a aucun moyen d’agir. Il n’apparaît donc pas opportun de prévoir la convocation du professionnel à un entretien dans le cadre de sa suspension dès lors qu’un tel entretien n’apporte aucune garantie supplémentaire au professionnel et ne peut, dans les faits, donner lieu à un échange contradictoire entre l’employeur et le professionnel », obs. ss. amendement, n° COM-216 déposé le 23 juill.
42. V. les explications sous les amendements n° 1033 (pour le passe sanitaire) et n° 1061 (pour l’obligation de vaccination), préc.
43. Loi du 5 août 2021, art. 14-II, al. 2 et 3, 14-III, al. 2 et 3.
44. V. par ex. pour une prime d’ancienneté, Soc. 28 juin 2018, n° 16-28.511 P.
45. L. Ladaigue, Maintien des garanties de protection sociale complémentaire aux salariés suspendus pour manqueement à leur obligation vaccinale : les mystères de la chambre haute.
46. C. trav., art. L. 1243-6. En cas de suspension pour une cause professionnelle, C. trav. art. 1226-19.
