En août 2019, alors qu’elle est accusée du meurtre de sa belle-mère par la police australienne, Caroline Dela Rose Nillson plaide non-coupable. Pourtant, elle a contre elle un « élément de preuve fondamental »1 : les données captées par la montre connectée de la victime contredisent sa version des faits. En effet, trois heures au moins se seraient écoulées entre le moment de la commission de ceux-ci selon ses déclarations – elle était présente sur les lieux du crime –, et le moment de la commission de ceux-ci selon les données enregistrées par la montre connectée que la victime portait alors au poignet.
Éloquent, cet exemple témoigne d’une évolution profonde en matière de preuve pénale, y compris en droit français : montres, mais aussi voitures, réfrigérateurs, pèse-personnes ou encore pacemakers, dès lors qu’ils entrent dans la catégorie des objets connectés2, sont autant d’objets précieux pour les informations additionnelles qu’ils pourraient introduire dans les débats du procès pénal. Et si les autres champs du droit n’échappent pas à ces évolutions, c’est certainement sur la matière pénale que leurs conséquences sont les plus importantes, plus que sur la matière civile, par exemple, qui certainement plus souvent repose moins sur les faits que sur les actes3, preuves littérales d’autant plus simples à rapporter qu’elles sont généralement constituées avant l’intervention de tout litige.
En effet, de manière générale, la preuve pénale vise à démontrer la réalité des faits constitutifs d’une infraction, qu’il s’agisse d’une contravention, d’un délit ou d’un crime. En vertu du principe de la présomption d’innocence, cette preuve incombe au ministère public, chargé d’exercer l’action publique et de requérir l’application de la loi4. Ce schéma classique est mis à l’épreuve avec la mise sur le marché d’objets connectés qui, au-delà de l’innovation technologique, présentent la caractéristique de collecter et diffuser instantanément une multitude d’informations, souvent personnelles. C’est dans ce contexte que se pose alors la question de l’administration et de l’appréciation de la preuve pénale à l’ère des objets connectés. Les procédures prévues par le code de procédure pénale permettent d’accéder aux données captées par ces objets ; aussi, c’est en matière pénale que ces données pourraient le plus largement donner à voir leur utilité probatoire. En effet, l’encadrement des nouveaux modes d’investigation est particulièrement abouti5. Le code de procédure pénale autorise l’appréhension de ces données, notamment par la saisie de leurs supports, soit dans le cadre d’une perquisition6 , soit dans le cadre d’une fouille. La perquisition autorise l’accès à ces données via les systèmes informatiques qui se trouvent sur les lieux de la perquisition et où elles sont stockées. Ainsi d’un téléphone portable ou d’une tablette, dont les données peuvent être soit exploitées directement par l’officier de police judiciaire qui procède à l’audition de la garde à vue soit, pratique plus courante7, copiées en présence de la personne concernée8 en vue d’être exploitées en parallèle par un autre officier de police judiciaire. Aussi, en renfort de ces dispositions, le code de procédure pénale prévoit un dispositif permettant aux autorités d’accéder aux données qui « ont fait l’objet d’opérations de transformation empêchant d’accéder aux informations en clair qu’elles contiennent ou de les comprendre » ou qui sont « protégées par un mécanisme d’authentification »9.
Ainsi les règles de procédure pénale se sont-elles adaptées à ces métamorphoses de l’information qui, quoique soudaines, n’en demeuraient pas moins envisageables. En outre, même en marge du code de procédure pénale et sans passer par le support de ces données, les autorités publiques sont en mesure de les appréhender par le biais des requêtes gouvernementales qu’elles peuvent adresser aux principaux acteurs du numérique10. Par ailleurs, si la directive Police-Justice11 et la directive e-Privacy12 pourraient avoir vocation à encadrer ces traitements13, leur application ne serait pas de nature à les interdire par principe14, ni à les exclure automatiquement du procès pénal lorsque les conditions de leur licéité ne sont pas réunies15. Plus spécifiquement, la directive e-Privacy est susceptible d’interférer avec l’utilisation des données relatives au trafic ou de localisation. Les autorités peuvent alors accéder à ces données, mais seulement à condition de respecter un principe de proportionnalité. Ce principe de proportionnalité est attaché à une garantie d’indépendance : limité à la lutte contre la criminalité grave, l’accès aux données par le ministère public doit être subordonné « à un contrôle préalable effectué soit par une juridiction soit par une entité administrative indépendante », et la décision de cette juridiction ou de cette entité doit intervenir « à la suite d’une demande motivée de ces autorités présentée, notamment, dans le cadre de procédures de prévention, de détection ou de poursuites pénales »16.
Enfin, le RGPD n’a pas vocation à s’appliquer aux traitements de données à caractère personnel effectués « par les autorités compétentes à des fins de prévention et détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre des menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces »17.
Ainsi, sous certaines conditions, les données issues de l’utilisation des objets connectés pourraient ouvrir de nouvelles perspectives en matière de preuve pénale. Le principe qui guide la matière pénale étant celui de la liberté de la preuve18, les moyens de preuve évoluent au gré des avancées technologiques, mais tendent vers un objectif qui lui demeure inchangé – la manifestation de la vérité19 –, et qui est apprécié selon un concept invariable lui aussi – l’intime conviction du juge20.
Ainsi, les données captées par les objets connectés peuvent apporter leur concours à la manifestation de la vérité. Cependant, il n’y a dans ce concours que la participation d’un élément spécifique à un raisonnement bien plus général du juge, qui doit considérer l’ensemble des faits et circonstances propres au cas d’espèce.
Autrement dit, si les données récoltées par un objet connecté peuvent concourir à la manifestation de la vérité (I), elles ne doivent qu’y concourir et ne sauraient en aucun cas s’y substituer (II).
I - L’intérêt des objets connectés mis au service de la manifestation de la vérité
Les données captées par les objets connectés présentent un intérêt certain quant au concours qu’elles peuvent apporter à la manifestation de la vérité. En effet, les objets connectés présentent un degré d’exhaustivité souvent plus important que les sources de preuves traditionnellement exploitées, de sorte que les preuves qu’ils mettent en évidence se révèlent à la fois variées et souvent pertinentes.
A - La variété des données au service de la manifestation de la vérité
Avec l’avènement des objets connectés, les éléments de preuve soumis aux débats du procès pénal pourraient être, plus que jamais, divers et variés. À la fois temporelle et matérielle, la dimension englobante de ces objets y contribue très certainement. D’abord, les objets connectés permettent de retracer les faits de manière plus complète. Plus précisément, depuis un seul et même objet, ces technologies permettent de récupérer des preuves antérieures, concomitantes et ultérieures à la commission des faits. Leur portée temporelle est donc très large.
Il en est ainsi de la voiture connectée, par exemple, qui donne à voir la position géographique du véhicule avant, pendant et après la commission des faits, mais qui pourrait aussi confirmer la présence d’un passager au moment des faits, notamment parce qu’elle aurait enregistré le mouvement des portières dans un temps proche ou concomitant à la commission de ceux-ci21.
Ensuite, parce qu’ils permettent de fixer et de stabiliser des informations qui jusqu’alors ne laissaient aucune trace, les objets connectés permettent de saisir la réalité factuelle avec une acuité toute particulière. En effet, avant l’avènement des objets connectés, certaines données échappaient à la perspective de toute mise en forme et demeuraient ainsi intangibles. Il en va ainsi, notamment, des objets connectés dont l’utilisation s’inscrit dans une démarche dite de quantified self22. Dès lors qu’ils se proposent de quantifier les éléments et fonctions du corps et du cerveau humain à travers l’idée de la « mesure de soi », certains de ces objets sont capables de reconnaître et d’analyser les émotions de leurs utilisateurs23. Aussi la peur, la sérénité, la joie ou la colère constituent-elles autant d’indicateurs au service de la manifestation de la vérité, que ces indicateurs soient propres à la victime ou qu’ils soient propres, selon les cas, au prévenu ou à l’accusé.
Au regard de ces considérations déjà, les objets connectés semblent enrichir les débats du procès pénal en l’abreuvant de preuves aux contours redéfinis. Mais c’est encore à l’aune des rapports qu’ils nouent avec leurs utilisateurs que les objets connectés pourraient apporter leur contribution la plus prolifique.
B - La pertinence des croisements de données au service de la manifestation de la vérité
Les objets connectés sont solidement arrimés à la réalité factuelle qu’ils se proposent de dupliquer sous la forme de données numériques. Aussi sont-ils parfois reliés entre eux, au moins par l’intermédiaire du smartphone auquel ils sont souvent connectés. Dans cette hypothèse, en centralisant sur une même interface les données captées par l’ensemble de ces objets, le smartphone facilite largement l’accès aux preuves que ces dernières pourraient alors constituer.
Surtout, ces objets connectés sont reliés entre eux par la technologie – et c’est déjà un élément qui favorise la pertinence des preuves qu’ils contribuent à rapporter –, mais aussi par le monde physique. En effet, les données qu’ils captent traduisent une même réalité et dépendent d’informations qui sont elles-mêmes dépendantes les unes des autres.
Ces interconnexions révèlent une variété de données qui, par le jeu de comparaisons, de rapprochements ou de combinaisons, pourrait permettre de préciser ou de corroborer certaines d’entre-elles tout en confirmant leur intérêt probatoire. Dès lors, les objets connectés devraient pouvoir améliorer la pertinence des preuves recueillies en vue de la manifestation de la vérité.
En ce sens, les données captées par le GPS d’un prévenu ou d’un accusé pourraient venir confirmer la pertinence des données de géolocalisation captées par le bracelet connecté qu’il portait – ou qu’il ne portait pas – en même temps qu’il conduisait – ou ne conduisait pas. Autrement dit, s’il est un doute sur le fait que le propriétaire de la voiture était bien celui qui la conduisait au moment des faits, la combinaison de ces deux informations devrait permettre, sinon de dissiper ce doute, au moins de l’atténuer de manière significative.
Ces objets sont connectés entre eux et leur utilisation génère des données qui se complètent, mais ils sont aussi d’une certaine façon « connectés » voire intégrés aux personnes qui les utilisent. Certainement Ross Compton n’a-t-il pas considéré cette hypothèse lorsqu’il a confirmé qu’il dormait lors du départ de l’incendie qui a consumé sa maison alors, pourtant, que son pacemaker connecté contredisait clairement une telle version des faits24.
Cet exemple est révélateur : le décalage peut être manifeste entre les données récoltées par un objet connecté et les déclarations d’un suspect ou d’un prévenu. Un tel décalage pourrait constituer la force de ces données, car elles fournissent souvent des informations « prêtes à l’emploi » qui corroborent ou infirment sans équivoque les déclarations de la personne mise en cause. Pour autant, il est aussi évocateur de leur fragilité. En effet, la facilité avec laquelle de telles informations sont révélées ne devrait pas leur conférer une importance disproportionnée, eu égard à leur qualité et à leur intérêt propres.
II - Les limites des objets connectés mis au service de la manifestation de la vérité
Si la donnée générée par l’utilisation d’un objet connecté peut concourir à la manifestation de la vérité, elle ne saurait en constituer plus qu’un élément singulier. En effet, l’administration de la preuve ne saurait emprunter quelque raccourci qui fragiliserait la construction du raisonnement du juge, lequel doit être élaboré en considération de l’ensemble des éléments du dossier pénal.
Comme la vérité scientifique25, la vérité technologique n’a pas vocation à remplacer la vérité judiciaire.
A - La manifestation de la vérité à l’épreuve de l’objectivité supposée des objets connectés.
Les qualités inhérentes à la preuve technologique – et plus particulièrement l’objectivité qui lui est généralement reconnue – contiennent en germe le risque que de fait lui soit présumé un caractère quasi-irréfragable.
De manière analogue tant aux aveux – l’oral était « la preuve royale » au début du XIXe siècle26– qu’à la preuve expertale – dont la force de conviction a été indiscutable27 – ou scientifique28, les données générées par les objets connectés pourraient influencer de manière substantielle les logiques par lesquelles le juge forge son intime conviction.
Aussi, l’introduction de ce nouveau mode de preuve pourrait-elle avoir des implications structurelles à deux égards au moins.
Dans un premier temps, elle pourrait conduire le juge à accorder un rôle déterminant à des données supposément objectives et susceptibles de constituer une preuve à la fois « instantanée » et rapide à mobiliser29. Si la fiabilité des résultats d’une expertise scientifique peut dépendre du temps qui s’est écoulé entre la commission de l’infraction et la réalisation de l’expertise, il en va différemment des données générées par l’utilisation des objets connectés. En effet, dans cette hypothèse, la preuve est mise en forme de manière instantanée et peut être mobilisée à tout moment sans que l’écoulement du temps ne puisse en altérer la qualité. Dès lors, dans un contexte où la rapidité est un objectif affiché des réformes de la justice30, il y a moins d’espace pour le temps de doute auquel les méthodes traditionnelles pouvaient laisser place31.
Dans un second temps, ce type de preuve pourrait conduire le juge à accorder un rôle déterminant à l’absence de telles données. En effet, « le jugement est immergé dans le milieu social »32: plus les éléments de preuve disponibles sont développés, plus les standards sur lesquels le juge fonde son intime conviction sont susceptibles d’être élevés. Dès lors que tous les ressorts du jugement – au premier plan desquels les modes de preuve qui emportent la conviction du juge – sont fonction du contexte dans lequel ce jugement est rendu, ces nouveaux usages pourraient fragiliser la force de conviction des preuves expertales et scientifiques. Pourtant, la relativité des autres modes de preuve ne devrait pas éluder celle de la preuve technologique.
B - La manifestation de la vérité à l’épreuve de la relativité des données mobilisées
La pertinence des données générées par des objets connectés demeure très incertaine, pour deux raisons au moins.
D’abord, ces données sont généralement « transformées » par l’application à laquelle est connecté l’objet qui les récoltent. Ainsi, par exemple, l’information sur le poids d’une personne générée par une balance connectée peut fournir de nouvelles informations sur l’état de santé de cette personne – et déterminer la capacité de celle-ci à commettre les faits qui lui sont reprochés –, notamment si cette information est comparée à des standards de bonne ou de mauvaise santé. Aussi conviendrait-il d’interroger la pertinence de ces standards et de refuser un glissement de la donnée vers une expertise « de fait ». En effet, de manière automatique, en amont de toute enquête et sans avoir à respecter quelque formalisme que ce soit, ces technologies réalisent des analyses susceptibles de s’apparenter au travail d’un expert. Or, faisant de l’expert un garant de sa scientificité33, le recours à une expertise doit respecter une procédure particulière34. Aussi, si ce glissement pourrait être mis à l’épreuve de l’article 7 de la directive police-justice, lequel impose une distinction entre les données personnelles fondées sur des faits et celles fondées sur des « appréciations personnelles »35, une telle confrontation pourrait demeurer sans effet, pour deux raisons au moins. D’une part, ce texte n’attache aucune conséquence à la distinction qu’il opère, de sorte que les règles de procédure ne s’en trouveraient pas impactées. D’autre part, tout porte à croire qu’une telle « expertise automatisée » ne serait pas fondée à intégrer la catégorie des « appréciations personnelles », laquelle semble attachée à un critère de personnalité.
Par ailleurs, la pertinence des données récoltées pourrait être mise à mal par leur instrumentalisation. « Le numérique rend plus aisé la manipulation »36, notamment lorsqu’il s’agit des moyens de preuve contraire produits par l’accusé37, qui pourrait s’être préconstitué des preuves falsifiées en vue de commettre des méfaits prémédités. Aussi, quand bien même de fausses preuves n’auraient pas été préconstituées, la destruction de preuves pertinentes pourrait être d’autant plus aisée que le RGPD offre aux personnes concernées un droit à l’effacement de leurs données38. Dès lors, le coupable qui n’est pas encore suspecté mais qui comprend la ressource que ces données pourraient constituer est en mesure de solliciter leur suppression. À l’inverse, pourrait être regardé avec suspicion le comportement de la personne qui exerce son droit de bonne foi et sans volonté dissimulée d’effacer les traces des méfaits qui lui sont reprochés. Ainsi, le recours aux données générées par l’utilisation des objets connectés comporte un risque sous-jacent qui démontre, dans une certaine mesure, les implications structurelles de ces évolutions : le risque que l’exercice d’un droit, parfois légitime, puisse être considéré comme suspect. Aussi, l’encadrement du droit à l’effacement spécifiquement prévu par la directive police-justice39 ne saurait circonscrire un tel risque. En effet, dès lors que cet encadrement porte uniquement sur les données dont le responsable de traitement est une autorité compétente au sens de l’article 1 de ladite directive40, il apparaît que la situation du responsable de traitement initial, directement concerné par ces données, devrait y échapper.
Enfin, sans aller jusqu’à redouter systématiquement un risque de manipulation – mais sans omettre qu’il puisse être un paramètre à prendre en considération –, la pertinence des informations récoltées par ces dispositifs demeure très fragile. En effet, sauf dans certaines hypothèses bien spécifiques, la technologie n’a que rarement vocation à certifier l’identité de ses utilisateurs. Aussi cette réalité vaut-t-elle pour les objets connectés, dont les utilisateurs ne peuvent être identifiés que sur une base déclarative ou par le recoupement de plusieurs indices. Dès lors et quand bien même il apparaît naturel d’envisager le propriétaire d’un objet connecté comme son utilisateur principal, l’appréhension des preuves qui résultent de son exploitation est complexe.
Finalement, cette difficulté témoigne de ce que, autant qu’ils constituent un outil supplémentaire dans l’administration de la preuve pénale, les objets connectés soulèvent de nombreuses questions et requièrent la maîtrise de nouveaux enjeux.
1. R. Opie, “Woman accused of murdering her mother-in-law in Valley View home pleads not guilty”, ABC News, 23 août 2019.
2. Objets qui captent, stockent, traitent et transmettent des données, qui peuvent recevoir et donner des instructions et qui ont pour cela la capacité à se connecter à un réseau d’information. Ce réseau est appelé Internet des Objets (IDO) ou Internet of Things (IoT). On peut distinguer les objets mettables (wearable), mobiles, domestiques ou de loisir, d’infrastructure ou de productivité », J. Lendrevie et J. Lévy, Mercator. Tout le marketing à l’ère du numérique, 11e éd., Dunod, 2014, p. 212.
3. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil ; les obligations t. 1 ; l’acte juridique, 16e éd., Sirey, 2014.
4. C. pr. pén., art. 31.
5. F. Gsell, in Numérique, preuve et vie privée, 4 avr. 2020, Cour de cassation, Paris.
6. C. pr. pén., art. 57-1.
7. C. Michta, L’administration de la preuve en droit pénal français. Exemple et pratique judiciaire de la gendarmerie nationale, M. Wagner (dir.), thèse de doctorat, droit, Université de Strasbourg, 2017, p. 68.
8. C. pr. pén., art. 56.
9. C. pr. pén., art. 230-1 ; S. Sontag Koenig, in Numérique et droit pénal, 26 nov. 2020, Cour de cassation, Paris.
10. J. Charpenet, Plateformes digitales et États : la corégulation par les données. Le cas des requêtes gouvernementales, RID éco., vol. t. XXXIII, n° 3, 2019, p. 363-381.
11. Dir. (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avr. 2016 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil.
12. Dir. 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juill. 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques).
13. Si le RGPD et la dir. Police-Justice n’ont pas exactement le même champ d’application, ces textes se recoupent partiellement, de sorte que tous deux appréhendent les données étudiées dans ces développements.
14. La licéité de ces traitements est fondée sur leur finalité, chacun de ces traitements devant être « nécessaire à l’exécution d’une mission effectuée par une autorité compétente » (art. 8 de la dir. Police-Justice).
15. Par un arrêt du 6 oct. 2020 relatif à l’interprétation de la directive vie privée et communications électroniques, d’une part, et de la directive sur le commerce électronique, d’autre part, la CJUE rappelle que « la nécessité d’exclure des informations et des éléments de preuve obtenus en méconnaissance des prescriptions du droit de l’Union doit être appréciée au regard, notamment, du risque que l’admissibilité de tels informations et éléments de preuve comporte pour le respect du principe du contradictoire et, partant, du droit à un procès équitable ».
16. CJUE 2 mars 2021, Prokuratuur, aff. C-746/18, Dalloz actualité, 5 mars 2021, obs. C. Crichton.
17. Art. 2, § 2, d), du règl. n° 2016/679 dit « RGPD ».
18. C. pr. pén., art. 427.
19. C. pr. pén., art. 39-3 et 81.
20. C. pr. pén., art. 427.
21. « Objets connectés et usages numériques : apports possibles à la sécurité ? Comment assurer la protection des données ? », INHESJ, 28e session nationale ; « Sécurité et Justice » 2016-2017, Groupe de diagnostic stratégique (GDS) n° 5, juin 2017, p. 33.
22. Selon la CNIL, « le quantified self désigne la pratique de la “mesure de soi” et fait référence à un mouvement né en Californie qui consiste à mieux se connaître en mesurant des données relatives à son corps et à ses activités ».
23. S. Amato, Nouveaux décodages high-tech des émotions : une perspective critique, Revue française des sciences de l’information et de la communication, n° 14, 2018.
24. C. Mcleod, “A Telltale Heart : Exploring the Constitutionality of the Use of Personal Technology to Incriminate Individuals”, 2017.
25. P. Bolze, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, F. Fourment (dir.), thèse de doctorat, droit, université de Nancy, 2010, p. 385.
26. F. Chauvaud, Le sacre de la preuve indiciale. De la preuve orale à la preuve scientifique (XIXe – milieu du XXe siècle), in La preuve en justice : de l’Antiquité à nos jours, PU de Rennes, 2003.
27. Selon M. Foucault, les rapports d’experts comporteraient des « présomptions statutaires de vérité », v. M. Foucault, Les anormaux, Cours du 8 janv. 1975, Gallimard, 1999, p. 8.
28. E. Corbaux, Preuve scientifique, preuve pénale : au service de la vérité, Cahiers Droit, Sciences & Technologies, n° 9, 2019.
29. Dans un certain nombre de cas, la preuve serait déjà mise en forme, de sorte que l’observation des données récoltées pourrait suffire à elle-seule.
30. V. Rapport annexé à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2017-2022 et de réforme pour la justice (1).
31. Sur ce point, v. F. Chauvaud, op. cit. : « Au-delà du problème technique qui est posé, l’intérêt de semblables déclarations qui se multiplient est d’insister sur le caractère relatif de l’expertise — et par rebond sur celui de la preuve — dont les résultats ne sont pas totalement fiables, car ils peuvent changer en fonction du temps écoulé ou selon d’autres facteurs ».
32. M. Delmas-Marty, La preuve pénale, Droits, Revue française de théorie juridique, 1996, n° 23, p. 53.
33. P. de Fontbressin et G. Rousseau, L’expert et l’expertise judiciaire en France, Nemesis et Bruylant, 2008, p. 15.
34. C. pr. pén., art. 156 à 169-1.
35. Art. 7 de la dir. (UE) 2016/680 dite dir. Police-Justice : « Les États membres prévoient que les données à caractère personnel fondées sur des faits sont, dans la mesure du possible, distinguées de celles fondées sur des appréciations personnelles ».
36. M. Quemener, La preuve numérique pénale à l’épreuve de la loyauté, Wolters Kluwer France, 27/08/2019.
37. P. Bolze, op. cit., p. 385.
38. Art. 17 du règl. n° 2016/679.
39. Art. 16 de la dir. (UE) 2016/680.
40. Art. 1 de la dir. (UE) 2016/680 : « La présente directive établit des règles relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces ».
