Dans Œdipe Roi1, le souverain doit faire face à la peste qui ravage la Cité. Et l’oracle lui apprend que le salut viendra de la vengeance du roi auquel il a succédé. Pour guérir la ville, il lui faut soit chasser les coupables, soit faire payer meurtre pour meurtre. On le sait, Œdipe a succédé à Laïos, et le criminel qu’il doit rechercher, c’est lui-même. Aussi cette vérité d’oracle lui suffit d’autant moins qu’il prête à celui qui, le premier la porte à ses oreilles, son beau-frère Créon, la volonté de le détrôner. Et l’oracle est incomplet qui dit le crime sans désigner le coupable. Par la force et la menace, Œdipe contraint l’aveugle Tirésias, à dire l’entière monstruosité : Œdipe est le meurtrier de son père et l’époux de sa mère.
À ce stade de la tragédie commence l’enquête car ce n’est pas seulement l’oracle des dieux qui condamne mais l’autorité du souverain. En effet, le roi Œdipe a déjà fixé la peine, chasser le coupable. Et cette enquête qui porte sur lui, il la conduit aussi bien car c’est par un génie comparable, en résolvant l’énigme du Sphinx, qu’il avait, jadis, pris le pouvoir sur Thèbes.
Deux témoins ont vu et deux savent. D’abord, le Serviteur qui a vu la naissance d’Œdipe et qui est justement le seul des témoins à avoir survécu au meurtre de Laïos ; puis, le Messager qui a vu Œdipe enfant, aux chevilles percées et qui est précisément celui qui vient annoncer la mort de Polybe, le père adoptif d’Œdipe2. Et ceux qui savent, savent d’un « savoir fatal et trop sûr »3 : Jocaste qui abandonna l’enfant, Œdipe qui porte aux pieds la cicatrice.
Michel Foucault a proposé plusieurs lectures de la tragédie de Sophocle. « Freud a cru qu’Œdipe lui parlait du désir, alors qu’Œdipe lui parlait de la vérité […] ce que raconte Œdipe c’est simplement l’histoire de notre vérité et non pas le destin de nos instincts »4.
Le plus remarquable pour le juriste c’est que cette vérité est aussi judiciaire. Un crime est dénoncé, un suspect désigné mais il faut une enquête pour confirmer le fait. De plus fort, chacun participe aux recherches et apporte sa pierre à l’édifice judiciaire. Enfin, comme dans le procès, chacun est appelé à vérifier, évaluer, reconstituer l’enchaînement fatal des événements jusqu’à forger une conviction sur la culpabilité d’Œdipe.
Deux conclusions à ce stade. C’est, en premier lieu, à rebours qu’on chemine vers la vérité judiciaire : d’un désordre actuel jusqu’au crime qui en est à l’origine. L’œuvre de justice est en ce sens un deuil, c’est-à-dire l’expérience d’une séparation. La vérité judiciaire, en second lieu, n’est pas celée aux tréfonds de l’âme humaine, elle n’est enfermée entière ni chez le criminel, la victime ou le témoin mais comme disséminée parmi les hommes. C’est le recueil de fragments épars et qui n’ont de sens qu’ensemble. C’est donc un travail collectif puisqu’aussi bien l’enjeu d’une décision de justice est d’être unanimement comprise pour être acceptée.
En ce sens aussi, la justice est un deuil, c’est-à-dire une douleur surmontée.
Que sont ces fragments, signes, témoignages et objets ? Ce sont les preuves, serait-on tenté de répondre. Mais qu’est-ce qu’une preuve ? En droit pénal, tout du moins en France, il n’y a pas de définition de la preuve. La doctrine dit que c’est « ce qui persuade l’esprit d’une vérité »5 ou encore : « on appelle preuves en justice, les manières réglées par les lois pour découvrir et pour établir avec certitude la vérité d’un fait contesté »6. La preuve est donc définie négativement par ce qui doit être exclue du débat judiciaire. Et il appartient aux juridictions chargées du contrôle de légalité, à travers le régime des nullités, et de constitutionnalité, à travers la question prioritaire de constitutionnalité, de dessiner les contours de cette exclusion.
En vérité, l’exclusion est plus subtile encore puisqu’il existe des preuves légales mais illicites et des preuves illégales mais licites7. Entrent dans la première catégorie, l’audition réalisée sous hypnose conformément au code de procédure pénale mais qui, selon la Cour de cassation, compromet l’exercice des droits de la défense8, ou encore la sonorisation de cellules de garde à vue assimilée à un procédé déloyal destiné à obtenir des aveux en méconnaissance du droit au silence des suspects9. Dans la seconde catégorie, on trouverait les preuves innommées10, qui « peuvent être licites alors même qu’elles sont recueillies en dehors des prévisions légales »11 comme les constatations visuelles12 ou encore le portrait-robot génétique13.
Qu’est-ce qu’un renseignement ? Moins qu’une preuve mais plus que rien.
« Trois fois rien c’est déjà quelque chose » disent les mauvais juges et les bons humoristes14. Aux termes d’une jurisprudence constante, la Cour de cassation retient que le procès-verbal de renseignement est « destiné à guider d’éventuelles investigations sans pouvoir être retenu lui-même comme un moyen de preuve »15. Le renseignement est donc lui aussi défini négativement : ce n’est ni une preuve, ni ce qui doit être exclu du débat.
Ce qui frappe dans les deux cas c’est l’importance de la jurisprudence. La loi s’efface pour laisser aux juges une liberté à la mesure de l’objectif à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public16. Certes, quelques textes de loi servent parfois de référence. L’article 20 du code procédure pénale distingue « indices, preuves et renseignements » mais ce n’est que pour indiquer que les agents de police judiciaire ont pour mission de les recueillir sur procès-verbal. C’est encore le cas des articles 430 et 336, alinéa second17, du même code. Enfin, la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement ne se risque pas à une définition de celui-ci18.
Le droit de la preuve, en France, se développerait donc entre ces deux définitions négatives. C’est le régime de l’intime conviction de l’article 427 du code de procédure pénale19. La preuve est ce qui emporte la conviction au jour du procès. Le renseignement peut en faire partie mais il ne suffit pas. Encore faut-il donc que la preuve ait survécu jusqu’au jour du procès c’est-à-dire qu’elle n’ait pas été annulée ou cancellée. De ce point de vue, c’est par l’étude du régime des nullités qu’on peut espérer approcher d’un droit de la preuve.
À l’inverse, les grands principes d’impartialité20, de loyauté21, de proportionnalité22, ou encore de contradiction, au visa en particulier de l’article préliminaire du code de procédure pénale et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, participent ainsi à la création prétorienne d’un droit de la preuve.
D’autres solutions font néanmoins obstacle à l’élaboration de grands principes susceptibles de servir de guides aux praticiens, de repères aux juges et de garanties aux justiciables. La jurisprudence restrictive en matière de qualité à agir en nullité23 constitue un de ces obstacles. En effet, si une preuve est obtenue en violation du principe de loyauté, de dignité ou de contradiction, n’est-il pas dans l’intérêt de ce principe d’être généralement et abstraitement défendu ? Cette restriction tend également à s’appliquer au champ des actes susceptibles d’annulation, et en particulier aux renseignements et aux preuves produites par les parties privées24.
Comment ce qui est légal peut-il être exclu du nombre des preuves et comment ce qui est illégal peut y être admis ? Et aux marges de cette question, à quel régime de droit obéit ce qui, dans le procès pénal français, peut convaincre sans être une preuve, c’est-à-dire le renseignement ? C’est l’objet de notre réflexion.
Pour y répondre, ou d’une manière plus réaliste, esquisser quelques traits de définition d’un droit de la preuve, ou, d’une manière plus provocatrice, du non-droit de la preuve, il convient de distinguer la preuve produite par les autorités publiques (I) de la preuve produite par les parties privées (II).
I - La preuve produite par les autorités publiques
La jurisprudence en matière de loyauté de la preuve se développe en particulier autour des provocations à l’infraction, provocation policière ou encore d’interdiction du recours à la ruse ou au stratagème. C’est la question du passage du soupçon à la preuve (A). Cette jurisprudence nous apparaît devoir être lue à l’aune de la pratique protéiforme du renseignement et de son utilisation en matière judiciaire. C’est la question du passage du renseignement à la preuve (B).
A - Du soupçon à la preuve
Le principe de loyauté dans l’administration de la preuve en matière pénale, s’impose aux autorités publiques chargées de l’instruction et des poursuites. Le recours à la ruse ou à un stratagème, par un représentant de l’autorité publique, est déloyal s’il a pour objet ou pour effet de pousser à la commission de l’infraction qui, sans cela, n’aurait pas été commise25. Ainsi, le législateur et la jurisprudence tendent à distinguer selon l’objectif de la provocation, qu’elle vise à l’obtention d’une preuve, ce qui est autorisé, ou à la commission d’une infraction, ce qui est jugé déloyal.
De première part, le législateur a étendu le recours à ces techniques de « provocation policière ». C’est notamment le cas des livraisons contrôlées de stupéfiants prévues à l’article 706-32 du code de procédure pénale, de l’infiltration d’un officier ou agent de police judiciaire au sein d’un réseau de criminalité organisée aux articles 707-81 à 706-87 du même code, ou encore du testing en matière de discrimination à l’article 225-3-1 du code pénal.
De deuxième part, la jurisprudence considère que la provocation n’est pas déloyale lorsqu’elle ne détermine pas les agissements délictueux du prévenu. C’est le cas lorsqu’un policier se présente comme acheteur auprès d’un trafiquant de stupéfiants26 et lorsque l’opération intervient dans un contexte préexistant de trafic27. À l’inverse, lorsque la provocation a pour objectif la commission de l’acte réprimé, alors elle « annihile la liberté d’action »28 de l’auteur et doit être considérée comme déloyale. C’est notamment le cas lorsqu’un agent de douane, en infiltration, crée de toute pièce une opération de livraison contrôlée et recrute comme complice les futurs prévenus29.
La distinction entre provocation à la preuve et provocation à l’infraction n’est pas nette. La chambre criminelle a retenu la provocation à l’infraction lorsque le service de police de New York a mis en ligne un faux site pédopornographique et a transmis aux autorités françaises des informations de connexion d’un internaute30. Elle a cependant retenu une solution inverse s’agissant de la création d’un site internet de fraude bancaire par la police française et de l’exploitation des données de celui-ci aux fins de mise en examen31.
De dernière part, la distinction est encore moins nette quand un tiers collabore avec les autorités chargées de l’instruction ou des poursuites. Dans l’affaire Imbert du 12 juin 195232, la chambre criminelle avait jugé déloyale la manœuvre par laquelle un policier avait dicté à un tiers les questions et réponses d’une conversation téléphonique avec l’un des prévenus. À l’inverse et dans un sens favorable à la répression, l’Assemblée plénière33 a considéré dans l’affaire du Roi du Maroc que l’enregistrement par le représentant du plaignant des suspects de l’enquête, sans leurs consentements, et avec le concours des enquêteurs qui avaient mené une surveillance constante des lieux de rendez-vous, retranscrit les conversations et interpellé les suspects à la sortie dudit rendez-vous, ne suffisait pas à caractériser un stratagème déloyal34.
Dans un arrêt récent, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation retient une solution encore plus favorable aux intérêts de la répression en matière de provocation à la commission de l’infraction et d’usage d’un stratagème prétendument déloyal35. Un joueur de l’équipe de France de football avait appris qu’une « sex tape » le concernant aurait été en circulation. Des intermédiaires, et en particulier un de ses partenaires de l’équipe de France, s’était proposé pour, d’après la défense, l’aider et le cas échéant, récupérer l’enregistrement ou, d’après l’accusation, pour le faire chanter. C’est dans ce cadre, qu’un enquêteur s’était fait passer, sous pseudonyme, pour un représentant du plaignant et ce afin d’échanger, sinon négocier, parfois à son initiative, avec les intermédiaires précités. La Haute juridiction rejette le pourvoi tiré de la déloyauté du procédé aux motifs que « seul est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie »36.
Cet attendu de principe laisse perplexe à double titre. En premier lieu, le recours au principe de loyauté a précisément pour objet le cas où le procédé déloyal n’est pas en lui-même illégal. Si le stratagème procède d’une violation de la loi, le principe de légalité criminelle devrait suffire à entraîner l’annulation. En second lieu, la formulation est ambiguë et partant, inquiétante. Le stratagème qui a eu pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve est-il encore licite s’il ne porte pas atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ? Ce serait un nouveau cas de preuve illicite mais légale.
B - Du renseignement à la preuve
Le renseignement fait référence au produit d’une enquête et aux agents qui la mènent. Ainsi, le Conseil constitutionnel, saisi a priori, de la conformité au droit au respect de la vie privée, à la liberté de communication et au droit à un recours juridictionnel effectif, sur la loi relative au renseignement précitée retient que « le recueil de renseignement […] par les services spécialisés de renseignement […] relève de la seule police administrative ; qu’il ne peut donc avoir d’autre but que de préserver l’ordre public et de prévenir les infractions ; qu’il ne peut être mis en œuvre pour constater des infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs »37. Cette motivation est déroutante à plusieurs égards.
De première part, la distinction entre la prévention des infractions et leur répression est à l’évidence fragile. C’est particulièrement vrai en matière d’infractions formelle ou obstacle, telles que l’association de malfaiteurs si fréquente en matière de criminalité organisée et de terrorisme. Or c’est précisément dans ces matières que le recours aux renseignements est si fréquent. De fait, de l’affaire des micros du Canard enchaîné, aux Irlandais de Vincennes, en passant par les écoutes de l’Élysée, les exemples d’interférence entre les services de sécurité intérieure et les juridictions pénales sont nombreux. Il y a même de nombreux cas d’interférence entre services de sécurité. C’est encore le cas avec le recours aux indicateurs en matière de trafic de stupéfiants par exemple.
De deuxième part, la distinction ignore un des enjeux majeurs de la procédure pénale moderne, c’est-à-dire le passage du renseignement administratif à la preuve pénale. Cet enjeu est d’autant plus important que la sécurité dans une société moderne n’est plus seulement militaire, mais économique, financière, informatique, sanitaire. Les pouvoirs d’investigations conférés aux agents de certaines administrations en matière de droit du travail, de la concurrence, de droit fiscal ou encore boursier sont incontestables38.
De troisième part, en matière de sécurité intérieure, et à la suite de la série de lois votées sous le régime de l’état d’urgence, à compter de 2015, seul le Conseil d’État et la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement ont le pouvoir d’apprécier la légalité et l’opportunité des activités des services de renseignement39. Ce régime pose de nombreuses questions et notamment le sort des éventuelles infractions commises par les services dans l’exercice de leur mission de protection de l’ordre public et de prévention des infractions40.
De dernière part, la Cour de cassation a développé une jurisprudence tendant à faire échapper le renseignement au régime de l’article 173 du code de procédure pénale. Ainsi, l’enquête administrative versée dans une information à titre de simple renseignement ne constitue pas un acte ou une pièce de procédure susceptible d’être annulée41. Dans une affaire plus récente, où le requérant se plaignait notamment de la violation des règles d’entraide judiciaire, l’audition d’un témoin en Chine ayant été menée en méconnaissance de l’Accord franco-chinois, de la commission rogatoire du magistrat instructeur et des règles d’habilitation judiciaire, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que les « renseignements transmis par les attachés de sécurité intérieure » […] « ne constituent pas des actes de police judiciaire et sont seulement destinés à guider d’éventuels actes d’investigation des autorités françaises, de sorte que ces éléments, le cas échéant soumis au débat contradictoire devant la juridiction de jugement dans le respect des droits de la défense, ne peuvent en application du dernier alinéa de l’article préliminaire du code de procédure pénale, servir d’unique fondement à une déclaration de culpabilité »42.
Cet arrêt est intéressant à trois égards. En premier lieu, et en l’espèce, les renseignements n’interviennent pas pour guider des investigations ultérieures, puisque le témoin avait déjà été entendu, mais en substitution d’une commission rogatoire internationale infructueuse. En deuxième lieu, on serait tenté de dire que c’est précisément parce que ces renseignements sont alors obtenus en dehors du droit qu’ils peuvent être conservés au dossier. Autrement dit, c’est parce que l’Administration a méconnu les règles et prérogatives de la justice que le produit de ses recherches peut être produit au dossier pénal. En dernier lieu, la référence à l’article préliminaire apparaît intempestive. Pour mémoire, aux termes de cet article, il est indiqué qu’en « matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elle a faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat et être assistée par lui ».
Pour consacrer de manière prétorienne, le renseignement comme une preuve imparfaite, suffisante pour accuser publiquement, insuffisante à elle seule pour condamner, la Cour de cassation étend le champ d’application du texte précité. Cette extension est aussi inattendue qu’arbitraire. Elle tourne une garantie pour la défense en faveur pour l’accusation et transforme un contournement du droit par les autorités publiques en preuve admissible dans le procès pénal. C’est un nouveau cas de preuve illégal mais licite.
Cette jurisprudence peut être mise en perspective avec celle développée en matière d’enquête administrative européenne, en ce que cette même chambre criminelle a retenu, à l’égard de pièces issues d’une enquête de l’office européen de lutte anti-fraude, que « les juridictions françaises sont incompétentes pour connaître de la régularité des actes d’enquêtes effectuées par l’OLAF, organisme administratif indépendant créé par la Commission européenne et habilité à procéder à des invesgitations en matière de lutte contre la fraude aux intérêts financiers de l’Union européenne »43. Ces jurisprudences interrogent sur l’apparition d’une catégorie de preuves échappant au contrôle de légalité et pourtant recevables.
II - La preuve produite par les parties privées
Pour les parties privées, le principe de liberté de la preuve l’emporte et celles-ci ne sont pas soumises aux exigences de loyauté et de licéité. En d’autres termes, lorsque produite par un particulier, la preuve pénale n’a pas à être loyale, ni même licite. Le juge doit examiner toutes les preuves qui lui sont apportées, qui peuvent, au besoin, « avoir été ramassées dans le caniveau »44. Les juges acceptent de recevoir les preuves obtenues au moyen d’infractions pénales (A) sans exercer de contrôle de proportionnalité entre l’infraction ainsi accomplie et celle dont la preuve serait recherchée (B).
A - La preuve par l’infraction
Pour mémoire, la chambre criminelle admet la production de pièces obtenues par la commission d’infractions pénales45. La solution est formulée en ces termes : « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. Il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante »46. Ainsi, au titre de cette jurisprudence, ont été admises les productions en tant que preuves d’un document issu d’un vol47, de nombreux enregistrements de conversations privées entre deux personnes et, plus grave encore, entre une personne et son avocat48.
La chambre criminelle écarte systématiquement la requête en annulation contre lesdites pièces et considère que « les enregistrements contestés ne sont pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l’information au sens de l’article 170 du code de procédure pénale, et comme tels, susceptibles d’être annulés, mais des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation »49.
Le seul recours de la victime de l’infraction, qui est souvent la personne visée par la preuve issue de l’infraction, est de déposer plainte, à son tour, contre l’auteur de l’infraction. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe précité, les prévenus se plaignaient non seulement des enregistrements clandestins mais également de subornation de témoins.
La première difficulté est donc celle du sursis à statuer. Si la preuve est issue d’une infraction, il y a matière à penser que l’examen équitable de l’affaire suppose une enquête sur l’infraction à l’origine des poursuites. Ce ne fût pas l’avis de la cour d’appel ayant examiné l’affaire50. C’est un cas de preuve illégale et illicite51 et cependant recevable.
B - La mesure des infractions
En l’état du droit positif, il n’y a pas d’exigence de proportion entre l’infraction commise aux fins de se constituer une preuve, et l’infraction qu’on entend poursuivre ou réprimer de la sorte. Autrement dit, rien n’interdirait de recevoir la preuve issue d’un crime pour constater un délit ou une contravention. De fait, il n’y a pas plus de mesure dans la faculté ouverte aux personnes privées de prouver en commettant une infraction.
Dans une affaire criminelle célèbre, un ressortissant allemand ayant bénéficié d’un classement dans son pays mais ayant été condamné par contumace en France pour le meurtre de sa belle-fille a été la victime d’une arrestation et d’un enlèvement délictuels commandités par le père de la défunte. Ligoté du côté français de la frontière, il sera finalement condamné par deux cours d’assises52.
La seconde difficulté est donc celle de la répression de l’infraction ayant servi comme preuve. Il y a une difficulté, pas seulement morale, à entendre que la justice condamne le délit ou le crime qui sert de motifs à leurs sentences. Ainsi, la chambre criminelle considère parfois l’infraction probatoire comme un fait justificatif, exonératoire de responsabilité pénale, et écarte la condamnation pour vol d’un salarié ayant soustrait des documents à son employeur pour les verser dans le dossier d’un litige prud’homal en ce qu’ils « étaient strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à ce dernier »53.
De même, si des militants de l’association L214 ayant dissimulé des caméras au sein d’un abattoir ont été condamnés pour violation du domicile, ils ont cependant été relaxés de l’infraction de violation de la vie privée54, tandis que le majordome auteur des enregistrements illicites de Mme Bettencourt a été reconnu irresponsable pénalement à raison de l’état de nécessité, considérant ainsi la collecte et la production de preuve, en violation de la loi et de la loyauté, comme un « acte nécessaire » au sens de l’article 122-7 du code pénal55.
La tendance n’est pas seulement jurisprudentielle. Sur le terrain législatif, la consécration par la loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016 du statut de lanceur d’alerte et de son irresponsabilité pénale élargissent encore davantage la protection du salarié auteur d’infraction commise afin de dénoncer les agissements de son employeur, sous réserve du respect des dispositions de ce même texte.
Retour à Thèbes. Il y a dans Œdipe Roi, une vérité judiciaire marquée par trois traits majeurs : la preuve n’a de vertu que si elle est unanimement admise, l’enquête doit mettre un terme à un fléau, à un désordre, à un état de guerre entre les hommes et les dieux, enfin, la vérité oraculaire, sans la confirmation de l’enquête, ne suffit pas à chasser le coupable.
Dans notre pérégrination entre la preuve, le renseignement et le droit, le recul du contrôle de légalité apparaît manifeste. L’exclusion du renseignement et des preuves produites par les parties privées du champ des actes susceptibles d’annulation correspond à un retrait du droit. C’est une manière de sous-traiter l’enquête en s’affranchissant des règles les plus protectrices des droits et libertés individuels. Cette opération est réalisée au prix de l’introduction de preuves inférieures ou subalternes. Or, la condamnation judiciaire pour être juste et efficace doit être comprise du plus grand nombre et en premier lieu du condamné.
La tolérance des juridictions pénales à l’égard des preuves illégales apporte plus de troubles que de paix. Dans ce non-droit de la preuve, il n’y a pas de limite pour prouver son fait et faire avancer sa cause. Or, la justice est précisément instituée pour prévenir la tentation, naturelle pour certains auteurs, de la vengeance privée ou de la guerre de tous contre tous. Il y a une aporie à vouloir protéger l’ordre public en multipliant les incitations à la transgression et les matières à poursuite.
Cette preuve n’ayant pas toujours la mesure égale du droit mais celle, plus variable et donc plus suspecte, de l’efficacité, est le ferment de désordres, de disputes et d’incertitudes. En ce sens, ce régime affaiblit la vérité judiciaire. La presse y joue souvent un grand rôle. Le secret des sources permet en effet de transformer une preuve illégale et illicite en révélation. Ce qui est révélé a les apparences de l’oracle et donc de la vérité. De plus en plus, l’exclusion suit, avant le procès, s’il a jamais lieu. C’est le retour du serment purgatoire : le suspect doit jurer qu’il est n’est pas coupable et donc s’exposer pour le cas où ce serment serait un parjure à la vengeance des dieux56. Dans le cas où les dieux ne répondraient pas, l’opinion publique, introuvable et toute puissante, servira de témoin et de bourreau.
1. Sophocle, Œdipe Roi, Folio Classique, Tragédies.
2. M. Foucault, Leçons sur la volonté de savoir, Cours au Collège de France, 1970-1971, Gallimard Seuil, p. 179.
3. F. Nietzsche, Par-delà bien et mal, aphorisme 270.
4. M. Foucault, Leçons sur la volonté de savoir, op. cit., p. 189.
5. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2e éd., t. II, 1691, p. 346.
6. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, op. cit., p. 352.
7. E. Verges, La preuve pénale transformée, in Les transformations de la preuve pénale, LGDJ, Lextenso, p. 340.
8. Crim. 12 déc. 2000, n° 00-83.852, D. 2001. 1340 
, note D. Mayer et J.-F. Chassaing ; RSC 2001. 610, obs. A. Giudicelli
9. Cass., ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84.339, D. 2015. 711, obs. S. Fucini , note J. Pradel ; ibid. 1738, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2015. 362, note C. Girault ; RSC 2015. 117, obs. P.-J. Delage ; ibid. 971, chron. J.-F. Renucci
10. A. Maron, Mais où sont les neiges d’antan ?, Dr. pénal 2007. Comm. 91.
11. E. Verges, La preuve pénale transformée, préc., p. 340.
12. Crim. 23 août 1994, n° 93-84.739.
13. Crim. 25 juin 2014, n° 13-87.493, Crim., 25 juin 2014, n° 13-87.493, D. 2014. 1453 ; AJ pénal 2014. 487, obs. C. Girault ; RSC 2014. 595, obs. J. Danet .
14. R. Devos, Parler pour ne rien dire.
15. Crim. 9 nov. 2011, n° 09-86.381, D. 2011. 2872 ; AJ pénal 2012. 166, obs. S. Lavric ; RSC 2012. 144, obs. Y. Mayaud et 05-87.745, Crim., 9 nov. 2011, n° 05-87.745, D. 2012. 2118, obs. J. Pradel ; RSC 2012. 144, obs. Y. Mayaud
16. Cons. const. 27 juill. 1982, n° 82-141 DC, § 5.
17. E. Verny, Du renseignement à la preuve pénale, in Les transformations de la preuve pénale, LGDJ, Lextenso, p. 156.
18. CSI, art. L. 811-1 : « La politique publique de renseignement concourt à la stratégie de sécurité nationale ainsi qu’à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation. Elle relève de la compétence exclusive de l’État. »
19. C. pr. pén., art. 427 : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui. »
20. Crim. 26 avr. 2017, n° 16-86.840, Bull. crim. n° 271 ; AJ pénal 2017. 404, obs. J.-B. Perrier .
21. La loyauté de la preuve est un standard créé par la jurisprudence Wilson du 31 janv. 1888. Ce principe n’a jamais fait l’objet d’une consécration législative. Le choix du législateur de ne pas inscrire le principe de loyauté de la preuve au sein de l’article préliminaire du Code de procédure pénale est révélateur. Lors du vote de la loi sur la présomption d’innocence, tandis que plusieurs amendements en ce sens avaient été déposés, le sénateur Jolibois a conclu que « cette notion d’origine anglo-saxonne n’est pas adaptée au droit français : la loyauté relève plus de la morale que du droit ».
22. F. Saint-Pierre, Pratique de défense pénale, 3e éd., LGDJ, Lextenso, p. 189 s. et p. 222 s. : « Le principe de proportionnalité s’est considérablement développé dans la jurisprudence contemporaine, au point que le législateur l’a expressément mentionné en 2019 dans l’article préliminaire du code de procédure pénale alinéa III prévoyant que : « Les mesures de contraintes […] doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l’infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne. »
23. Cass., ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84.339, D. 2015. 711, obs. S. Fucini , note J. Pradel ; ibid. 1738, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2015. 362, note C. Girault ; RSC 2015. 117, obs. P.-J. Delage ; ibid. 971, chron. J.-F. Renucci .
24. Incidemment, la question d’un droit de la preuve pose la question d’un droit à la preuve. Si cette question n’entre pas exactement dans le champ de la présente réflexion, le régime des articles 81 et suivants du code de procédure pénale nous apparaît révélateur en ce que le critère est l’utilité de l’acte d’investigation « à la manifestation de la vérité » et le juge de cette utilité, le magistrat instructeur, assumant la charge « d’instruire à charge et à décharge ».
25. Cour de cassation, note explicative relative à l’arrêt d’assemblée plénière du 9 déc. 2019, n° 18-86.767, Cass., ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86.767, D. 2019. 2413, et les obs. ; AJ pénal 2020. 88, obs. C. Ambroise-Castérot .
26. Crim. 2 mars 1971, n° 70-91.810 ; Crim. 2 oct. 1979, n° 79-90.587.
27. Crim. 22 juin 1994, n° 92-85.123.
28. Y. Mayaud, Droit pénal général, 3e éd. PUF-Droit, p. 490.
29. Crim. 5 mai 1999, n° 97-83.117, D. 1999. 325 , obs. J. Pradel ; RSC 2000. 210, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire .
30. Crim. 7 févr. 2007, n° 06-87.753, D. 2007. 2012 , note J.-R. Demarchi ; AJ pénal 2007. 233, obs. M.-E. C. ; RSC 2007. 331, obs. R. Filniez ; ibid. 560, obs. J. Francillon ; ibid. 2008. 663, obs. J. Buisson .
31. Crim. 30 avr. 2014, n° 13-88.162, D. 2014. 1042 ; ibid. 1736, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2014. 374, obs. P. de Combles de Nayves ; RSC 2014. 577, obs. J. Francillon .
32. Crim. 12 juin 1952, Bull. crim. n° 153 ; JCP 1952. II. 7241.
33. Cass., ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82.028, D. 2018. 103, et les obs. , note O. Décima ; ibid. 196, chron. B. Laurent, G. Barbier, E. Pichon, L. Ascensi et G. Guého ; ibid. 1611, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2018. 100, obs. C. Kurek ; RSC 2018. 117, obs. P.-J. Delage .
34. Cass., ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82.028, préc.
35. Cass., ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86.767, D. 2019. 2413, et les obs. ; AJ pénal 2020. 88, obs. C. Ambroise-Castérot .
36. Cass., ass. plén., 9 déc. 2019, n° 18-86.767, préc.
37. Cons. const. 23 juill. 2015, n° 2015-713 DC, Constitutions 2015. 432, chron. O. Le Bot ; JCP 2015. Doctr. 981 et étude M. Verpeaux.
38. H. Matsopoulou, De la preuve administrative à la preuve pénale, in Les transformations de la preuve pénale, LGDJ, Lextenso, p. 163 s.
39. G. Roussel, Le régime des techniques de renseignement, AJ pénal 2015. 520.
40. E. Verny, Du renseignement à la preuve pénale, in Les transformations de la preuve pénale, LGDJ, Lextenso, p. 162 s.
41. Crim. 16 sept. 2003, n° 03-82.918, D. 2004. 670, et les obs. , obs. J. Pradel .
42. Crim. 19 sept. 2017, n° 17-82.317, F-P+B, D. 2018. 155 , note T. Herran ; AJ pénal 2017. 507, obs. G. Roussel .
43. Crim. 9 déc. 2015, n° 15-82.300, D. 2016. 11 ; ibid. 151, chron. G. Guého, G. Barbier, B. Laurent et E. Pichon ; RTD eur. 2016. 374-35, obs. B. Thellier de Poncheville .
44. M. Ract-Madoux, La loyauté de la preuve en matière pénale : la liberté des preuves, Procédures n° 12, déc. 2015. Dossier 15.
45. V. not. Crim. 7 mars 2012, n° 11-88.118, D. 2012. 818 ; ibid. 2118, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2012. 346, obs. L. Ascensi ; 31 janv. 2012, n° 11-85.464, D. 2012. 440, obs. M. Lena ; ibid. 914 , note F. Fourment ; ibid. 2118, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2012. 224 , note E. Daoud et P.-P. Boutron-Marmion ; RSC 2012. 401, obs. X. Salvat ; 27 janv. 2010, n° 09-83.395, D. 2010. 656 ; AJ pénal 2010. 280 , étude J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2010. 241, note B. Bouloc ; RTD com. 2010. 617, obs. B. Bouloc ; 31 janv. 2007, n° 06-82.383, D. 2007. 1817, chron. D. Caron et S. Ménotti ; AJ pénal 2007. 144 ; RSC 2007. 331, obs. R. Filniez ; 11 juin 2002, n° 01-85.559, D. 2002. 2657 ; ibid. 2003. 1309, chron. L. Collet-Askri ; RSC 2002. 879, obs. J.-F. Renucci ; RTD civ. 2002. 498, obs. J. Mestre et B. Fages ; 30 mars 1999, n° 97-83.464, D. 2000. 391 , note T. Garé ; 6 avr. 1994, n° 93-82.717, D. 1994. 155 ; RSC 1994. 776, obs. G. Giudicelli-Delage ; 15 juin 1993, n° 92-82.509, D. 1994. 613 , note C. Mascala ; Crim. 6 avr. 1993, n° 93-80.184.
46. Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, D. 2002. 2657 ; ibid. 2003. 1309, chron. L. Collet-Askri ; RSC 2002. 879, obs. J.-F. Renucci ; RTD civ. 2002. 498, obs. J. Mestre et B. Fages .
47. Crim. 15 juin 1993, n° 92-82.509, D. 1994. 613 , note C. Mascala .
48. V. not., Crim. 31 janv. 2012, n° 11-85.464, D. 2012. 440, obs. M. Lena ; ibid. 914 , note F. Fourment ; ibid. 2118, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2012. 224 , note E. Daoud et P.-P. Boutron-Marmion ; RSC 2012. 401, obs. X. Salvat ; 6 avr. 1994, n° 93-82.717, D. 1994. 155 ; RSC 1994. 776, obs. G. Giudicelli-Delage ; 6 avr. 1993, n° 93-80.184 ; 23 juill. 1993, n° 92-82.721, D. 1993. 206 , obs. J. Pradel ; RTD civ. 1993. 101, obs. J. Hauser ; 11 févr. 1992, n° 91-86.067.
49. Crim. 31 janv. 2012, n° 11-85.464, D. 2012. 440, obs. M. Lena ; ibid. 914 , note F. Fourment ; ibid. 2118, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2012. 224 , note E. Daoud et P.-P. Boutron-Marmion ; RSC 2012. 401, obs. X. Salvat .
50. Bordeaux, 28 juin 2011, RG indisponible
51. À condition de définir, comme précédemment, la preuve licite comme la preuve conforme aux principes de loyauté ou de proportionnalité par exemple.
52. CEDH 20 févr. 2018, n° 67521/14, Krombach c/ France, AJ pénal 2018. 262, obs. B. Nicaud ; Crim. 2 avr. 2014, n° 13-80.474, D. 2014. 1128 , note D. Brach-Thiel ; ibid. 2423, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et C. Ginestet ; AJ pénal 2014. 365, obs. J. Lelieur ; RTD eur. 2015. 348-30, obs. B. Thellier de Poncheville ; 3 mars 2010, n° 09-88.234.
53. Crim. 11 mai 2004, n° 03-85.521, D. 2004. 2326, et les obs. , note H. K. Gaba ; ibid. 2760, obs. G. Roujou de Boubée ; Just. & cass. 2005. 376, concl. F. Fréchède ; ibid. 376, rapp. C. Nocquet ; Dr. soc. 2004. 938, note F. Duquesne ; RSC 2004. 635, obs. E. Fortis ; ibid. 866, obs. G. Vermelle ; RTD com. 2004. 823, obs. B. Bouloc ; 16 juin 2011, n° 10-85.079, D. 2011. 2254 , note G. Beaussonie ; ibid. 2823, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, S. Mirabail et T. Potaszkin ; AJ pénal 2011. 466, obs. J. Gallois ; Dr. soc. 2011. 1039, note F. Duquesne ; RDT 2011. 507, obs. J. Gallois ; RSC 2011. 836, obs. H. Matsopoulou ; RTD com. 2011. 806, obs. B. Bouloc .
54. T. corr. Versailles, 9 oct. 2017, RG indisponible
55. Bordeaux, 21 sept. 2017, n° 16/00204.
56. M. Foucault, Le Savoir d’Œdipe et Leçons sur la volonté de savoir, Cours au Collège de France, 1970-1971, Gallimard Seuil, p. 244.
