Il ne faut pas confondre l’expression populaire « vitesse et précipitation » avec une version remastérisée spéciale covid qui s’intitulerait « justesse et revendications ».
La première symbolise le fait d’agir trop vite, précipitamment, sans réfléchir et c’est ce à quoi nous assistons sur le sujet, chacun s’exprimant à l’emporte-pièce dans un débat doctrinal de francs-tireurs et dans une surenchère des demandes, aussi diverses que variées pour certaines, aussi compréhensibles qu’inéquitables pour d’autres.
Ce grand déballage pouvant même apparaître suspect, si l’on considère l’étiquette « bailleur » ou « preneur » de celui qui s’exprime, sauf à requalifier le débat doctrinal en simples querelles de chapelles ou pire, comme une manœuvre lobbyiste des deux camps.
Rappelons que la doctrine exprime un débat contradictoire qui repose sur une confrontation intellectuelle ou universitaire, non téléguidée par des intérêts économiques (les enseignants-chercheurs ne sont d’ailleurs pas exempts d’un risque de potentiels conflits d’intérêts à la lecture de l’avis du Collège de déontologie du ministère de l’enseignement supérieur rendu public le 14 décembre 2020).
La seconde (« justesse et revendications ») agglomère des symboles. La justesse pouvant représenter l’idée d’une cause juste, l’objectivité expertale, la sentence légitime, et les revendications illustrent l’expression d’une détresse économique avérée, d’une multiplicité de situations et d’un jaunissement des relations contractuelles, conformes à l’évolution de notre société.
Il y a un an, la révélation de la crise sanitaire est apparue au grand public. C’est le point de départ d’un changement de cycle de l’économie mondiale. Depuis, nous avons enchaîné des situations inédites : la fermeture totale de certaines activités, le confinement, le déconfinement, le couvre-feu, les mesures barrières, le télétravail, les réouvertures partielles et nous ne savons toujours pas quand la crise s’estompera.
À ce stade de notre réflexion, l’année 2021 s’apprête à reproduire le même scénario, pour ne pas apparaître pessimiste. Lorsque la crise sanitaire s’éloignera, alors la crise économique s’ouvrira vraiment, celle des dépôts de bilan et du chômage de masse ; ou pas.
D’ici là, nous naviguerons entre certitudes et incertitudes, informations et désinformations, ce d’autant que la moitié des Français exprimait une réticence face à la vaccination.
Dans ces conditions, nous ne voyons pas comment nous pourrions sortir rapidement d’une telle situation avant 2024, pour la partie visible de la crise.
Le symbole des Jeux olympiques de Paris est d’ailleurs peut-être une perspective crédible du clap de fin de la première phase.
Comment dire que tout ce que l’on sait, c’est qu’on ne sait pas ! Ce n’est pas vendeur et cela pourrait même amener la question suivante « alors pourquoi vous exprimez-vous ? »
Comment réagir si la restauration va mal en écoutant un célèbre chef étoilé « peoplisé » et ne pas s’interroger en écoutant un autre chef parisien sur une chaîne concurrente s’il disait l’inverse ? Si jadis l’estampille « vu à la télé » bénéficiait d’une présomption irréfragable de vérité (en langage marketing), cette vérité est désormais brouillée par l’abrutissement des chaînes d’infos et le déchaînement des réseaux sociaux.
Cela nous renvoie à la période du premier confinement au cours duquel un urgentiste hospitalier de notre entourage patenté depuis trente ans s’insurgeait en privé contre les applaudissements de 20 heures puisque pour la première fois de sa vie professionnelle, il n’avait rien à faire à l’hôpital et que son service d’urgence était désert – oui désert ! – entre la théorie du complot et la force médiatique, il nous reste la contradiction. Ouf !
Le bail commercial ayant une durée de neuf années, avec certitude on peut penser qu’un contrat en cours, qu’il soit initial ou renouvelé, sera impacté par la situation actuelle, sa situation économique étant différente de celle qu’il connaissait précédemment (le débat juridique sur le paiement des loyers est en cours et ne semble pas définitivement tranché par les premières jurisprudences).
Si l’on considère à ce jour que la crise dite « covid-19 » s’étale sur deux années (2020/2021), à terme, le risque est d’avoir un tiers des baux, à réviser ou à renouveler, en conflit devant les tribunaux judiciaires.
Un bref état des lieux semble nécessaire à la compréhension du problème, ou plutôt des problèmes.
L’ADN du régime des baux commerciaux
Historiquement, le régime des baux commerciaux est plutôt favorable au preneur. Ce n’est pas injuste si l’on privilégie l’exploitation du preneur à la capitalisation du bailleur. Ces derniers n’étant d’ailleurs pas à plaindre si l’on en juge par l’appétit des investisseurs financiers pour les murs commerciaux et la baisse des taux de rendement attendus.
Globalement, notre régime repose sur le droit au renouvellement et le plafonnement du loyer, ces deux fondements laissent penser au commerçant qu’il est « propriétaire » de son commerce. Il oublie un peu vite « le caractère incorporel de son bien » et le droit fondamental du bailleur d’être propriétaire du local. Cette hiérarchisation confuse des droits n’est pas sans poser problème.
Le commerce, dans tous ses états
La boutique de bonbons n’est plus qu’une image d’Épinal d’après-guerre, avant-hier l’épicerie de quartier, hier l’hypermarché, aujourd’hui Amazon et demain ? Le mode de distribution est aujourd’hui dématérialisé, le drive, le click and collect et bientôt le drone ?
Les commerçants ou exploitants
Le statut était individuel, exercé au côté du conjoint collaborateur : statut aujourd’hui désuet. Désormais, on distingue les enseignes locales, régionales, nationales ou internationales. Selon cette catégorisation, l’écosystème diffère.
Le bailleur ou les bailleurs
Il faut dorénavant adapter son discours. Jadis, l’ancien commerçant devenait bailleur de son successeur (il pouvait donc mieux le comprendre). À son décès, ses héritiers vendaient avec une plus-value à un investisseur plus ou moins occasionnel. À son tour, il saisissait l’opportunité de le revendre, avec une plus forte plus-value, à un bailleur institutionnel faisant appel à l’épargne publique et désormais les tentaculaires fonds…
Les différentes valeurs locatives
Elles cohabitent avec le prix du loyer, lui-même facial ou économique et se confrontent à la nécessité de résilience de la valeur vénale.
La charte de l’Expertise en évaluation immobilière (5e éd., mars 2017) distingue également la valeur locative de marché de la valeur locative de renouvellement. La doctrine constate une différence économique de 20 à 40 % entre ces deux notions. Comment s’y retrouver au regard des éléments de l’article L. 145-33 du code de commerce ?
Sans compter la confusion avec la valeur vénale, puisque l’enjeu du maintien du loyer est en réalité l’enjeu de la valeur vénale, ne nous y trompons pas.
La méthodologie d’évaluation
Elle s’effectue principalement par la méthode de comparaison, c’est la méthode de la preuve du rétroviseur.
Si cette méthode permet une certaine régulation du marché, pour ne pas dire une certaine inertie, elle n’offre malheureusement pas la possibilité de traduire une crise subite, en toute logique.
Il semblerait opportun de faire évoluer nos méthodes pour apprécier in concreto l’activité considérée. Jusqu’à aujourd’hui, l’approche « économique » du preneur était écartée, au titre que bailleur et preneur ne sont pas associés ; c’est une réalité qui touche ses limites.
Pourtant, certaines méthodes professionnelles, comme celle de l’hôtellerie, prennent en compte la pertinence d’une recette théorique. Il nous faudra également évoluer sur les notions de zone de chalandise et de comptabilisation des flux.
Les points de comparaison
Ils sont souvent discutables, faute d’être vérifiables, faute d’accès à la data, la faute à un « secret des affaires » contraire à l’air du temps. Une réflexion peut émerger, notamment en judiciaire, avec la prise en compte des baux postérieurs à la date de référence, un peu comme la « preuve par neuf », puisque les baux postérieurs traduiraient les effets supposés de la catastrophe annoncée.
Il y a peu, en expertise judiciaire dans l’Audomarois, l’opposition d’un preneur à son bailleur illustre toute la difficulté du sujet.
Le preneur, représenté par un grand cabinet d’avocats parisien, lui-même s’appuyant sur la côte du modeste Callon pour justifier une prétention à la baisse de 50 % de son loyer (eh oui, la facilité, eh oui, l’air du temps !), ne s’arrêtant pas même pas à la date de renouvellement en 2017 pour exposer les difficultés sanitaires actuelles et la procédure collective du preneur…
Le bailleur, faisant fi du « secret des affaires », nous exposa ses baux (il détient une grande partie de la zone), et même ceux conclus pendant l’année 2020 !
Le retail concerné par notre expertise a connu plusieurs locations nouvelles en 2020 à la suite de la restitution de surfaces par une enseigne bien connue de la chaussure… notamment deux transactions datées de l’été 2020. Force est de constater qu’aucune de celles-ci n’est en retrait des loyers de la zone (même avec les mesures d’accompagnement). Si cela avait été l’inverse, la démonstration d’une baisse était également la bienvenue.
Évidemment, on ne peut tirer un enseignement d’une seule situation, mais on ne pourra pas non plus tirer des conclusions hâtives lorsqu’on aura ouï-dire qu’une transaction s’est faite, ici ou là, en retrait d’un marché supposé.
Nos rapports « à dire d’expert » sont souvent critiqués (manque d’informations, manque de justifications), doivent-ils devenir des rapports vox populi (par la proclamation d’un abattement spécifique estampillé « covid » comme nous pouvons le lire ici ou là) ? Pour notre part, nous considérons qu’il s’agirait d’une erreur de temporalité.
Ce constat ne veut pas dire qu’une crise économique importante ne touchera pas les métiers du commerce et qu’une profonde modification de la distribution ne va pas redistribuer les cartes. Ces deux mauvaises nouvelles affecteront forcément les marchés immobiliers, tôt ou tard.
Il n’est pas non plus exclu qu’à la suite d’une « période de guerre » (formule employée par le président de la République), nous connaissions les trois, six, neuf ou « Trente Glorieuses »…
Rappelons que le bas de laine des ménages s’accroît dans des proportions jamais vues (selon l’INSEE), que le niveau des faillites est historiquement bas (le « quoi qu’il en coûte »), que l’appareil de production et de consommation est intact (ce n’était pas le cas en 1945) et qu’enfin, le consommateur se ruera dans les commerces, ou les restaurants, le premier jour d’après (la ménagère de moins de 50 ans ayant été « statistiquement épargnée » par la covid) !
Si à la bourse on achète la rumeur et on vend la nouvelle, cela veut simplement dire que le marché anticipe toujours… parfois à l’excès, parfois déraisonnablement, et ce même marché peut tout aussi bien dire le contraire de ce qu’il a dit la veille.
Heureusement, les experts ne sont pas des boursicoteurs. Ils ne sont pas non plus les faiseurs du marché et il ne faut donc pas leur demander de suppléer la carence du législateur ou de supplanter le magistrat, quand bien même le statut du bail commercial de 1953 n’a pas prévu la crise sanitaire de l’an 2020. L’expert doit donc donner son avis (quand on le lui demande), pas son aval.
En réalité, l’instantanéité de cette crise nous désarçonne et la réponse la plus efficace à ce stade est la négociation. Rappelons que la médiation volontaire est envisageable à l’amiable (elle a été largement pratiquée avec succès en 2020) et qu’elle est maintenant envisageable judiciairement au cours de la procédure.
Il s’agit certainement de la réponse adaptée à une période de transition (faute d’un recul suffisant pour l’instant). Un « en même temps contractuel », c’est-à-dire la prise en compte des difficultés du preneur et la pérennité de son activité contre la préservation de la valeur vénale du bailleur et la pérennité de son investissement. Bref, une nouvelle forme d’association d’intérêts.
Cette médiation permettra d’éclairer le débat économique et de sortir du carcan méthodologique, juridique et judiciaire. Sans doute faut-il désigner des médiateurs connaisseurs de la matière, pour faciliter le dialogue et guider les solutions.
Prenons le pari qu’un très grand nombre des litiges portés devant les tribunaux judiciaires, y compris sur la fixation du montant du loyer pendant la crise, sera réglé à ce stade par la médiation/négociation/conciliation, n’en déplaise à certains.
