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Le droit en débats

Quelle méthode pour la réforme des sûretés ?

Alors que le gouvernement devrait être prochainement habilité à réformer les sûretés par voie d’ordonnance, l’influence de l’avant-projet de réforme de la matière proposé par l’Association Henri Capitant doit être discutée. En effet, si cet avant-projet constitue une assise précieuse, le législateur devra également savoir s’en détacher s’il veut donner à la matière l’attractivité et l’efficacité qui lui font souvent défaut.

Par Yannick Blandin le 04 Juillet 2018

Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE) n° 1088, adopté en Conseil des ministres le 18 juin 2018, a été déposé à l’Assemblée nationale le 19 juin. L’article 16 du projet de loi propose d’offrir une large habilitation au gouvernement afin de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ». Pour ce faire, le projet offre de réformer par voie d’ordonnance tant le droit du cautionnement, qui n’avait pu être modifié en 2006, que celui des sûretés réelles. Dès lors, l’article 16 du projet de loi propose pêle-mêle de : 

« 1° Réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique ;
2° Moderniser les règles du code civil relatives aux privilèges mobiliers et supprimer les privilèges devenus obsolètes ;
3° Préciser les règles du code civil relatives au gage de meubles corporels qui soulèvent des difficultés d’application, notamment en prévoyant que le gage peut porter sur des biens meubles immobilisés pas destination ; en précisant l’articulation des règles relatives au gage avec les règles prévues dans le code des procédures civiles d’exécution ; en clarifiant les droits du constituant sur la chose gagée et la sanction du gage de la chose d’autrui ; en assouplissant les règles de réalisation du gage constitué à des fins professionnelles ;
4° Abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou inutiles, pour les soumettre au droit commun du gage, afin d’améliorer la lisibilité du droit des sûretés ;
5° Simplifier et moderniser les règles relatives aux sûretés mobilières spéciales dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier ;
6° Harmoniser et simplifier les règles de publicité des sûretés mobilières ;
7° Préciser les règles du code civil relatives au nantissement de créance, en particulier sur le sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie et sur le droit au paiement du créancier nanti ;
8° Compléter les règles du code civil relatives à la réserve de propriété, notamment quant à son extinction et quant aux exceptions pouvant être opposées par le sous-acquéreur ;
9° Consacrer dans le code civil la possibilité de céder une créance à titre de garantie ;
10° Assouplir les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la fiducie-sûreté ;
11° Améliorer les règles relatives aux sûretés réelles immobilières, notamment en remplaçant les privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales, en élargissant les dérogations à la prohibition des hypothèques de biens à venir et en étendant le maintien de la couverture hypothécaire en cas de subrogation à l’ensemble des accessoires ;
12° Simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives et notamment en adaptant les règles relatives aux sûretés au regard de la nullité de certains actes prévue au chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce ;
13° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modifications apportées en application des alinéas 1 à 13 du II […] ».

Les termes proposés pour l’habilitation constituent une reprise extrêmement fidèle des propositions formulées par l’Association Henri Capitant au sein de son avant-projet de réforme des sûretés, rendu public fin 20171. Il est vrai que cet avant-projet présente de nombreuses qualités en proposant une réforme d’ensemble du cautionnement et des initiatives de clarification pertinentes du droit des sûretés réelles. En ce sens, l’avant-projet propose opportunément de restituer au code civil son rôle de siège du droit cautionnement, que le développement du droit de la consommation en la matière a mis à mal. Ce faisant, l’avant-projet propose de codifier des solutions acquises2 en clarifiant les contours du cautionnement pour lequel une nouvelle définition légale est proposée3. Concernant les sûretés réelles, l’avant-projet propose également des pistes intéressantes. Ainsi en va-t-il de la proposition de clarification des dispositions relatives aux privilèges ou encore des modifications du régime du gage et du nantissement tendant à lever des ambiguïtés persistantes4.

Si l’avant-projet inspirera utilement la réforme des sûretés envisagée, il faut également souhaiter que le législateur saura s’en détacher à certains égards. En effet, l’avant-projet Capitant recèle également quelques défauts que la réforme devra éviter pour atteindre les objectifs de simplification et de renforcement de l’efficacité des sûretés. À cet égard, il sera certainement utile de réfléchir à la généralisation de l’exigence de mention manuscrite à l’ensemble des cautionnements souscrits par des personnes physiques dès lors que cette exigence n’est pas nécessairement utile à la protection des cautions, tant on connaît la mise en œuvre « machinale » de sa transcription. De même, la nouvelle sanction de la disproportion de l’engagement de la caution personne physique proposée par l’Association, qui consiste en la réduction de l’engagement et non plus à le rendre inefficace en entier, soulève des réticences tant quant à son opportunité que concernant son domaine d’application, étendu à l’ensemble des cautions personnes physiques indifféremment de la qualité de professionnel du bénéficiaire5.

Par ailleurs et peut-être surtout, c’est certainement concernant la réforme des sûretés réelles que le législateur devra faire preuve de détachement par rapport aux propositions de l’Association Capitant. De façon intéressante, s’inspirant de l’avant-projet, le projet de loi d’habilitation entend permettre au gouvernement d’abroger certaines sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou devenues inutiles6 ainsi que simplifier et moderniser les règles relatives à d’autres7. Il s’agit d’améliorer l’existant, notamment en purgeant le dispositif légal de sûretés sur certains biens du professionnel devenus inutiles, ainsi des warrants de stocks de guerre, industriel ou encore hôtelier. Cependant, l’adaptation de la matière aux biens du professionnel suppose d’aller au-delà. En effet, on sait que la richesse des professionnels est essentiellement constituée par leurs biens voués à circuler, ainsi des stocks de matières premières ou encore de produits devant être commercialisés. Or, la fonction de ces biens impose que le professionnel puisse en disposer librement dans le cadre de son activité. Aussi faut-il recevoir une sûreté permettant la fluctuation de l’assiette ce qui offre au constituant la possibilité de librement renouveler les biens grevés, le droit du créancier se reportant sur les éléments de remplacement. Cette possibilité existe déjà pour les choses fongibles, à travers les warrants sur stocks de choses fongibles8, le gage des stocks du code de commerce9 ou même le régime du gage de droit commun10. Cependant, l’opportunité n’est ouverte que pour les choses fongibles alors même que les biens du professionnel voués à circuler ne le sont pas nécessairement. Il en découle une marginalisation préjudiciable des biens du professionnel en assiette de sûreté.

Pour dépasser la difficulté, supprimer ou modifier les sûretés spéciales existantes ne suffit pas. De façon plus ambitieuse, il s’impose de construire une sûreté nouvelle qui permettrait aux biens grevés d’être renouvelés indifféremment de leur fongibilité pourvu que la valeur de l’ensemble soit conservée. Ce faisant, le droit répondrait aux besoins des professionnels par l’entremise d’une sûreté unique. Ce serait faire d’une pierre deux coups : d’une part, l’on mettrait fin au fractionnement des sûretés réelles mobilières source d’illisibilité et d’insécurité11 ; d’autre part, on participerait à la croissance des entreprises – ce qui est proprement l’objet du projet de loi Pacte – en leur offrant un outil de financement par la réception d’une sûreté nouvelle, unique, permettant de concilier l’affectation en sûreté des biens du professionnel voués à circuler avec leur fonction économique.

Malheureusement, le projet de loi d’habilitation se dérobe en se limitant, suivant la voie tracée par l’avant-projet Capitant, à la suppression ou la modification des régimes spéciaux des sûretés sur les biens du professionnel. Une correction est encore possible : il suffirait d’amender le projet de loi en ajoutant la possibilité de consacrer une sûreté nouvelle pour les biens du professionnel voués à circuler. Il n’en reste pas moins que l’omission de cet aspect central quant aux sûretés réelles met en lumière le danger qui guette la réforme à venir. Le législateur devra se garder d’une réforme uniquement assise sur les propositions de l’avant-projet Capitant. Incontestablement, celui-ci offrira une base solide, dont nombre de propositions pourront être reprises. Néanmoins, en bonne méthode, il s’imposera également d’en combler les lacunes en s’ouvrant aux suggestions nombreuses de la doctrine et des praticiens. A défaut, il est fort probable que la « réforme de la réforme » manquera, une fois encore, l’objectif pourtant essentiel de simplification et de renforcement de l’efficacité des sûretés.

 

1. M. Grimaldi, D. Mazeaud et P. Dupichot, Présentation d’un avant-projet de réforme des sûretés, D. 2017. 1717 .
2. Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2290, qui consacre le caractère solidaire du cautionnement commercial.
3. Avant-projet de l’Association Henri Capitant, art. 2288-1.
4. Art. 2342-1 de l’avant-projet précise opportunément que le gagiste en possession est tenu d’une obligation de conservation lui interdisant en principe d’user de la chose grevée. 
5. Sur ce point, v. A. Gouëzel et L. Bougerol, Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification, D. 2018. 678 .
6.  Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n° 1088, art. 16, 4°.
7.  Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, n° 1088, art. 16, 5°.
8.  Le warrants pétrolier (C. com., art. L. 524-1 s.). 
9.  C. com., art. L. 527-1 s.
10. C. civ., art. 2342.
11.  La coordination hasardeuse entre le gage des stocks et le gage de droit commun en constitue une illustration marquante. Sur ce point, v. Y. Blandin, La réforme du gage des stocks par l’ordonnance n° 2016-56 du 29 janvier 2016, RDBF juill.-août 2016. Étude 20, p. 33 s., spéc. n° 2.

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