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Le droit en débats

Quelles perspectives européennes pour le devoir de vigilance ?

Le 27 mars 2017, la France fut le premier pays européen à adopter une loi imposant aux groupes internationaux une responsabilité à raison de leur chaîne d’approvisionnement pour ce qui concerne les droits humains, sociaux et environnementaux (« loi relative au devoir de vigilance »)1. Malgré certaines incertitudes quant à ses modalités de mise en œuvre, le dispositif français est devenu une référence et les instances européennes œuvrent désormais à la consécration d’un devoir de diligence dans l’ensemble des pays de l’Union.

 

La loi française relative au devoir de vigilance : une référence à l’échelle européenne

Sont soumises à la loi relative au devoir de vigilance les sociétés françaises de plus de 5 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France) ou de plus de 10 000 salariés (en leur sein et dans leurs filiales en France et à l’étranger). Celles-ci doivent élaborer, publier dans leur rapport de gestion annuel2 et mettre en œuvre un plan de vigilance contenant les mesures de vigilance raisonnables propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves en matière droits humains, de libertés fondamentales, de santé, de sécurité et d’environnement et résultant des activités de la société elle-même, de celles des sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement ainsi que des activités des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elle entretient de relations commerciales établies3.

La loi prévoit deux mécanismes de sanctions en cas de non-respect de ce devoir de vigilance :

  • une procédure de mise en demeure permettant à toute personne ayant un intérêt à agir de mettre en demeure la société qui ne satisferait pas à ses obligations de vigilance afin qu’elle s’y conforme dans un délai de trois mois ; dans un second temps, si la mise en demeure est restée sans effet, il est possible de saisir le tribunal afin qu’il soit fait injonction à la société de se conformer à ses obligations ;
     
  • une action en responsabilité civile contre la société non diligente, à condition pour le demandeur de rapporter la preuve du non-respect des obligations légales, du préjudice qu’il subit et d’un lien de causalité entre la faute de la société et ce préjudice.

Si le dispositif français est devenu une référence en Europe4, aux côtés du dispositif néerlandais adopté en 20195, ses premières années de déploiement ont mis en lumière certaines difficultés parmi lesquelles :

  • des incertitudes sur le champ d’application de l’obligation de vigilance qui ont conduit le régulateur et certaines associations à regretter qu’il ne soit pas possible d’établir une liste fiable des entreprises remplissant les critères prévus par la loi et tenues de publier un plan de vigilance6 ;
     
  • la question du rôle des pouvoirs publics ; à cet égard, le ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance est venu préciser, au mois de janvier 2021, qu’il n’appartenait pas « aux pouvoirs publics de mettre en demeure les entreprises assujetties qui n’auraient pas publié de plan de vigilance »7 ;
     
  • des incertitudes tenant aux tribunaux compétents pour connaître des actions fondées sur la violation par les sociétés concernées du devoir de vigilance. À cet égard, la jurisprudence récente est particulièrement symptomatique : alors que la cour d’appel de Versailles a, par deux arrêts du 10 décembre 2020, confié au tribunal de commerce une compétence exclusive pour connaître des actions relatives à la mise en œuvre du plan de vigilance8, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Nanterre, dans une ordonnance du 11 février 2021, semble quant à lui consacrer une option de compétence entre le juge consulaire et le tribunal judiciaire9. Rappelons également, comme l’a souligné la cour d’appel de Versailles, que des juridictions différentes pourraient être compétentes selon qu’il s’agit d’enjoindre à la société de se mettre en conformité ou de statuer sur une action en réparation du préjudice lié au défaut de respect de la loi sur le devoir de vigilance10.

Vers la consécration d’un devoir européen de diligence

Le droit européen n’est pas inexistant sur ces questions. La directive sur la publication d’informations non financières du 22 octobre 201411 a été transposée en France par une ordonnance du 19 juillet 201712 aboutissant à renforcer le dispositif de la loi dite « Grenelle 2 » de 201013. Sauf exemptions14, sont visées par ce texte les grandes sociétés françaises cotées (ayant un chiffre d’affaires de plus de 40 millions d’euros et comptant au moins 500 salariés) et non cotées (ayant un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros, et comptant au moins 500 salariés)15. Depuis le 1er septembre 2017, elles sont tenues d’intégrer dans leur rapport de gestion une « déclaration de performance extra financière » qui présente des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, les effets de cette activité quant au respect des droits de l’homme et la lutte contre la corruption. La déclaration comprend notamment « des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire, aux accords collectifs conclus dans l’entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l’entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés et aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités »16.

Ce texte répondait à une demande de meilleure information émanant de la société civile sur la performance financière, extrafinancière et socio-environnementale des entreprises. Toutefois, il existe aujourd’hui une tendance internationale vers une nouvelle approche réglementaire du reporting extrafinancier et de nombreuses organisations et parties prenantes souhaitent qu’au-delà de l’outil de mesure que constitue le reporting extrafinancier, la réglementation européenne prévoie des mesures contraignantes qui consacreraient un véritable devoir de diligence17. Si ce terme de « diligence » est préféré par les instances européennes au terme français de « vigilance », il recoupe en réalité des obligations de même nature, à savoir un compte rendu des actions entreprises pour prévenir les risques en matière de droits humains, sociaux et environnementaux.

Répondant à cette attente, la Commission européenne s’est engagée à proposer une révision de la directive sur le reporting extrafinancier avant la fin du premier trimestre 2021. Cette réforme devrait aboutir à un renforcement des obligations de transparence et à l’élargissement du champ d’application de la directive18. Elle pourrait également être l’occasion d’intégrer le devoir de diligence dans le droit européen, comme l’a suggéré le Parlement européen dans une résolution du 17 décembre 202019.

Parallèlement, le Parlement européen se prononcera le 8 mars 2021 sur un rapport de la commission des affaires juridiques du Parlement20 qui appelle la Commission européenne à adopter une directive d’harmonisation minimale propre au devoir de diligence. Cette directive, fortement inspirée du dispositif français, pourrait viser l’ensemble des grandes entreprises opérant sur le marché intérieur de l’Union européenne mais aussi les PME cotées en bourse ainsi que les entreprises jugées à haut risque et leur chaîne d’approvisionnement. Elle instituerait des moyens procéduraux pour engager la responsabilité des entreprises qui violeraient leurs obligations. Pour garantir l’accès des victimes à des recours efficaces, les entreprises pourraient ainsi être tenues responsables et condamnées à une amende pour le préjudice causé ou auquel elles auraient contribué, à moins qu’elles puissent prouver qu’elles ont agi conformément aux obligations de diligence raisonnable et pris des mesures pour prévenir ce préjudice. En substance, la commission des affaires juridiques du Parlement estime que les entreprises « doivent identifier, atténuer, traiter et corriger leur impact sur les droits de l’homme et l’environnement tout au long de leur chaîne de valeur » et elle recommande l’interdiction des importations de produits liés à des violations graves des droits de l’homme telles que le travail forcé ou le travail des enfants et que toutes les entreprises qui souhaitent accéder au marché intérieur de l’Union européenne, notamment celles installées en dehors de l’Union, soient dans l’obligation de prouver qu’elles respectent les obligations de diligence raisonnable en matière d’environnement et de droits de l’homme21.

En conclusion, si les textes non contraignants pris dans le cadre de l’OCDE ou de l’ONU ont longtemps constitué, au niveau international, une soft law permettant de recenser les bonnes pratiques, les aspirations croissantes de la société civile sur ces sujets poussent désormais le législateur européen à considérer que l’approche volontaire est insuffisante. Cette tendance n’est pas propre à l’Union européenne puisque des changements devraient également intervenir prochainement aux États-Unis sur cette question22. On peut donc s’attendre à ce que le droit français lui-même soit réformé à court terme pour y intégrer la réforme européenne à venir et les aspirations croissantes de régulation des parties prenantes23.

 

Notes

1. L. n° 2017-399, 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, JO 28 mars ; c. com., art. L. 225-102-4 et L. 225-102-5.

2. Prévu à C. com., art. L. 225-102.

3. Le plan doit légalement comprendre les cinq mesures suivantes : (i) une cartographie des risques, (ii) des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs, (iii) des actions adaptées d’atténuation des risques et de prévention des atteintes graves, (iv) un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements et (v) un dispositif de suivi des mesures et d’évaluation de leur efficacité.

4. V. not. projet de rapport de la Commission des affaires juridiques du Parlement européen contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de diligence et la responsabilité des entreprises du 11 sept. 2020 (2020/2129 [INL]).

5. Wet van 24 oktober 2019 n. 401 houdende de invoering van een zorgplicht ter voorkoming van de levering van goederen en diensten die met behulp van kinderarbeid tot stand zijn gekomen (loi néerlandaise relative à l’introduction d’un devoir de vigilance pour empêcher la fourniture de biens et de services provenant du travail d’enfants).

6. A. Duthilleul et M. de Jouvenel, Évaluation de la mise en œuvre de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, rapport du Conseil général de l’économie au ministre de l’Économie et des Finances, janv. 2020.

7. Réponse du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance, publiée dans le JO Sénat du 21 janv. 2021, p. 393.

8. Versailles, 10 déc. 2020, nos 20/01692 et 20/01693, Dalloz actualité, 11 janv. 2021, obs. P. Métais et E. Valette ; D. 2021. 6 .

9. TJ Nanterre, ord. JME, 11 févr. 2021, n° 20/00915, Dalloz actualité, 17 févr. 2021, obs. P. Métais et E. Valette.

10. Versailles, 10 déc. 2020, nos 20/01692 et 20/01693, préc. : « En préliminaire, il est observé que l’examen du respect de l’obligation d’établissement et de mise en œuvre du plan de vigilance par une société commerciale qui peut faire l’objet d’une injonction en application du texte litigieux, n’est pas celui de ses manquements éventuels qui ne pourraient être reprochés et appréciés que sur le fondement de la responsabilité de l’entreprise à laquelle se consacre l’article L. 225-102-5, grâce à une action en réparation dont la cour n’est pas saisie. La compétence pour juger chacune de ces deux actions qui répondent à leur propre logique et reposent sur des fondements juridiques distincts, l’une tendant à obtenir une injonction de faire, l’autre tendant à obtenir réparation, peut donc être différente ».

11. Dir. 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil, 22 oct. 2014, modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes sociétés et certains groupes.

12. Ord. n° 2017-1180, 19 juill. 2017, relative à la publication d’informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d’entreprises, JO 21 juill.

13. L. n° 2010-788, 12 juill. 2010, portant engagement national pour l’environnement, JO 13 juill.

14. Sont notamment exemptées les entreprises non cotées ayant le statut de société anonyme à responsabilité limitée ou de société par actions simplifiée, quand bien même elles répondraient aux seuils fixés.

15. C. com., art. R. 225-104, issu du décr. n° 2017-1265, 9 août 2017, pris pour l’application de l’ord. n° 2017-1180, 19 juill. 2020, JO 11 août.

16. C. com., art. L. 225-101-2, III.

17. V. not. rapport du Conseil général de l’économie de janv. 2020, op. cit. ; projet de rapport de la Commission des affaires juridiques (2020/2129 [INL]), préc. ; étude sur l’application de la loi sur le devoir de vigilance par les entreprises pour les droits de l’homme, 14 juin 2019.

18. Notamment un élargissement des données à divulguer concernant le climat et l’environnement, un élargissement du champ d’application de la directive aux entreprises non cotées établies sur le territoire de l’Union européenne ainsi qu’aux petites et moyennes entreprises des secteurs d’activité économique à haut risque.

19. Résolution du Parlement européen du 17 déc. 2020 sur la gouvernance d’entreprise durable (2020/2137 [INI]), se fondant sur le rapport de la commission des affaires juridiques du Parlement européen sur la gouvernance d’entreprise durable du 2 décembre 2020 (2020/2137).

20. Projet de rapport de la Commission des affaires juridiques du Parlement européen du 11 sept. 2020 (2020/2129 [INL]), préc. ; communiqué de presse du Parlement européen du 27 janv. 2021.

21. En parallèle, la commission des affaires juridiques du Parlement européen propose d’ajouter des règles de conflits de lois et de juridictions portant sur les violations des droits de l’homme aux règlements Bruxelles I bis (règlement [UE] n° 1215/2012 du Parlement et du Conseil du 12 déc. 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale) et Rome II (règl. CE n° 864/2007, Parlement européen et du Conseil, 11 juill. 2007, sur la loi applicable aux obligations non contractuelles), afin de permettre aux victimes de choisir une loi « établissant des normes élevées en matière de droits de l’homme ».

22. Allison Herren Lee, la directrice de la Division des finances générales américaine, a annoncé le 24 février 2021 une révision du « Review of Climate-Related Disclosure guidance » de 2010 qui renforcerait l’obligation des entreprises cotées aux États-Unis de divulgation d’informations non financières en matière environnementale.

23. Not. sur la base du rapport du Conseil général de l’économie au ministre de l’Économie et des Finances de janvier 2020, op. cit.

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