Ce rapport, présenté fin septembre, est le fruit du travail de la commission « lutte contre les violences faites aux femmes » du HCE, du secrétariat général du HCE et de la présidente Sylvie Pierre-Brossolette, très investie dans sa rédaction. Si sa parution a fait l’objet d’une vaste campagne de communication dans les médias qui ont repris in extenso les éléments de langages contenus dans le « résumé » fourni le même jour par le HCE, des voix – dont la nôtre – se sont élevées contre ce texte.
Un problème de méthodologie et de déontologie
Le HCE, à l’initiative de l’association Osez le féminisme, a décidé de faire de la lutte contre la pornographie le thème phare de la mandature 2022-2024. Ce rapport était dès l’origine destiné à « lutter contre la pornographie » dans la suite du rapport porté par le Sénat « l’enfer du porno ».
Le premier problème que les détracteurs du rapport ont soulevé tient à la neutralité de la commission tant dans sa composition, que dans les choix que cette dernière a fait dans la sélection de personnes à auditionner que de sources de références. L’une des deux rapportrices du texte, porteuse convaincue du projet dont elle a présenté les vingt-six propositions, est une militante féministe abolitionniste (c’est-à-dire qui milite pour la disparition de la prostitution et de la pornographie considérées comme une violence faites aux femmes). Madame Piques a été membre active du bureau d’Osez le féminisme (OLF) dont c’est l’un des combats et ne cache pas son positionnement sur le sujet pas plus que la Présidente du HCE. Parmi les membres de cette commission, de nombreuses personnes ayant un positionnement abolitionniste et/ou ayant un investissement dans des associations abolitionnistes notamment OLF, l’amicale du Nid, l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT). L’engagement dans de telles associations n’est pas per se un problème si la composition de la commission avait accueilli des personnes présentant d’autres sensibilités. Florian Vörös, sociologue, maître de conférences spécialisé dans le domaine de la pornographie et des médias, avait accepté d’intégrer le HCE en 2021. Co-président de sa commission stéréotypes pour la mandature 2022-2024, il a formulé à deux reprises la demande d’assister aux travaux de la commission violences, en charge du rapport sur la pornographie, demandes laissées sans réponse suite à l’opposition de la rapportrice aux positions du sociologue sur la pornographie. D’autres spécialistes, comme Ludivine Demol ou Béatrice Damian-Gaillard, ont été écartés ou ignorés parce qu’ils ont osé poser des questions sur la méthodologie du rapport et le parti pris a priori des membres de la commission. Suite à la publication du rapport, le sociologue Florian Vörös a présenté sa démission (Lettre de démission).
Par ailleurs, notons qu’aucune personne venant de l’industrie du porno – ni actrices, ni acteurs, ni réalisateurs, ni producteurs – n’ont été auditionnés pour ce rapport. Si ce dernier évoque des personnes intéressées, celles-ci n’ont pas été auditionnées par le HCE mais par le Sénat dans le cadre du rapport sénatorial et ont toutes dénoncé la décontextualisation de leurs propos et le fait que le HCE a dévoyé indument leur témoignage (les actrices et réalisatrices Liza del Sierra et Carmina par exemple). Comme le soulignent, Florian Vörös et Béatrice Damian-Gaillard, « par ce manque d’objectivité, le HCE contrevient à sa « mission d’assurer la concertation avec la société civile et d’animer le débat public sur les grandes orientations de la politique des droits des femmes et de l’égalité » (Lire tribune).
La composition de la commission aurait pu n’être pas un souci si celle-ci avait opéré selon un processus scientifique et rigoureux. Les sources documentaires sont orientées et ont été exclus tous les écrits même scientifiques qui auraient pu apporter du contradictoire (par ex., pour le droit, les nombreux travaux de Daniel Borrillo sur le sujet ; v. égal., R. Ogien, Penser la pornographie, Paris, PUF, 2008 ; J. Leonhard, Étude sur la pornographie pénalement prohibée, B. Py [dir.], Nancy, 2011. On peut citer aussi sur les condition de travail des acteurs porno, des travaux sociologiques, M. Trachman, Le travail pornographique. Enquête sur la production de fantasmes, Paris, La Découverte, 2013. Beaucoup pourraient être cités notamment ceux de Lilian Mathieu). Sur le fond, les panels de films utilisés (50 des films les plus vus) ne sont pas des panels scientifiquement significatifs et n’est pas représentatif de la diversité des contenus pornographiques accessibles en ligne. C’est sur ces cinquante vidéos que le pourcentage de « 90 % des vidéos » contenant « des actes de violence physique ou verbale » a été établi. C’est relativement fallacieux et ce d’autant plus que « les critères mobilisés pour caractériser ces vidéos de « violentes » ne tiennent pas compte du point de vue des actrices et des acteurs qui y figurent, autrement dit de la question du consentement. Le document reproduit les stéréotypes les plus éculés sur les sexualités non conventionnelles (BDSM, sexualité de groupe, sexe anal, etc.) en les assimilant à la violence, tout en laissant penser que les pratiques sexuelles conventionnelles seraient par nature plus sûres et égalitaires » (Tribune, préc.). Et en effet, ce rapport pose un souci majeur, que le juriste déplorera pour ses conséquences, à savoir un glissement sémantique.
Un glissement sémantique dangereux
Dès la page de garde du rapport, le ton est donné. Ce qui va être traité dans ce rapport est la « pornocriminalité », ce que l’on pourrait saluer si, dès la citation de Monique Wittig (« Le discours pornographique fait partie des stratégies de violence qui sont exercées à notre endroit, il humilie, dégrade, il est un crime contre notre humanité »), on ne comprenait pas que ce terme vise toute la pornographie. La lecture des plus de 200 pages du texte ne détrompe pas le lecteur averti puisque les termes pornographie et pornocriminalité sont utilisés indistinctement pour qualifier des pratiques pornographiques d’un point de vue moral alors que celles-ci sont réalisées par des acteurs et actrices professionnelles, de manière contractualisée et respectueuse des droits de chacun. Il faut comprendre qu’initialement le mot pornocriminalité a été conçu dans les sphères militantes afin de rapprocher la pornographie de la pédopornographie afin de légitimer son interdiction.
Il n’existe pas à proprement parler de définition de la pornographie. D’ailleurs, un rapport européen a pu considérer que toute « tentative sérieuse de définition met en lumière le caractère éminemment relatif, subjectif et évolutif de ce qui peut être considéré comme pornographie » (Rapport de la commission des libertés publiques et des affaires intérieures sur la pornographie, 24 sept. 1993, PE 204.502/déf). En France, la pornographie est appréhendée uniquement au travers de sa qualification dans le cadre de la diffusion (délivrance des visas d’exploitation, classification « X » qui détermine les supports financiers dont il peut bénéficier et les modalités de sa diffusion). La définition de la pornographie, fondée sur celle proposée par le rapport Genevois du 21 mai 1979, selon lequel « Est pornographique, le film qui présente au public, sans recherche esthétique et avec une crudité provocante des scènes de la vie sexuelle et notamment des scènes d’accouplement ». Reprenant en partie les critères que la commission avait identifiés, le Conseil d’État est venu dire qu’un film pornographique est « un film qui montre des scènes de sexe non simulées et qui a une visée masturbatoire » (CE 13 juill. 1979, Gaz. Pal. 1981. 1. 321, V. B. Genevois). Par ailleurs, la juridiction est venue préciser les critères permettant de déterminer si une œuvre cinématographique comporte des scènes de sexe non simulées (CE 30 sept. 2015, nos 392461 et 392733, Lebon 
; AJDA 2015. 2108 , concl. E. Crépey ; Légipresse 2015. 582 et les obs. ). Dans le cas où un film comporte de telle scènes, il convient, selon la Haute juridiction, de prendre en considération « la manière, plus ou moins réaliste, dont ces scènes sont filmées et l’effet qu’elles sont destinées à produire sur les spectateurs ». Le rapport émis par le HCE se fonde sur cette définition pour entretenir une confusion problématique entre ce qui est représenté – une scène de sexe parfois violente, sexiste ou autres – et ce qui est réalisé – une scène tournée où un acte sexuel est filmé mais le narratif feint. Oui, l’acte sexuel (pénétratif ou non d’ailleurs) est exécuté mais il n’est pas « réel ». Le résultat est une scène à « visée masturbatoire » où les acteurs et actrices performent une sexualité « essentialisée » et ne vivent pas réellement la scène. Comme tous les acteurs, ils jouent la comédie, c’est de l’acting.
Dans la technique, les auteurs du rapport listent des pratiques sexuelles qu’ils jugent être des actes inhumains et dégradants, de torture, d’atteinte à la dignité, de violents en usant de mots-clés. Nous ne reprendrons pas le détail de toutes ces pratiques mais il y a, tout au long du rapport, des assertions selon lesquelles aucune personne normale ne pourrait consentir à ce type de pratiques (visant pêlemêle les pratiques « uro », le BDSM, les gang-bang et les pratiques qui en découlent parfois comme les pénétrations multiples ou les bukkake). Toutes ces pratiques n’ont pas à être jugées si elles relèvent de la liberté sexuelle des individus et que leur consentement est garanti et protégé, tout comme doit l’être leur intégrité physique et psychique. Ici, il y a des acteurs et actrices, des performers qui ont souvent des « spécialités » qui les conduisent à pouvoir avoir des pratiques parfois extrêmes que le commun des individus ne peuvent pas envisager. Par ailleurs, sont mis en accusation les films mettant en image des scénarios violents ou « déviants » comme la représentation de scènes violentes, de scènes mimant le viol ou encore les « teenages » porn qui jouent sur le scénario de sexualisation d’adolescents avec des adultes voire sur l’inceste. Il est évident que si ces contenus étaient réalisés par des mineurs ou représentaient de vrais viols, il s’agirait d’une infraction pénale qui devrait poursuivi et incriminé. Or, il s’agit de scenarios écrits et réalisés sous la direction d’un réalisateur par des acteurs et actrices majeurs, ayant signé un contrat définissant précisément le nombre de scènes, les pratiques, les partenaires, les modalités, etc… et pouvant à tout moment, demander l’arrêt du tournage en cas de problème, de malaise, de gêne sur la captation d’une scène. La douleur, la violence et ce qui est représenté n’est pas ce qui est vécu. Le public auquel est destiné ce contenu – les adultes – sait ce qu’il regarde : une représentation d’une fantasmagorie qui n’est en aucun cas la réalité mais uniquement un outil ayant une « visée masturbatoire » optimisant la décharge sexuelle. Que sur le plan moral on juge la fantasmagorie des gens est une chose, que l’on importe notre appréciation morale dans le droit pour retenir la qualification d’infractions n’étant pas caractérisées, en est une autre !
Un manque de rigueur sur les qualifications pénale
La rapport du coup vise des comportements problématiques juridiquement – que les acteurs et actrices sont les premiers à dénoncer – afin de juger l’ensemble de la pornographie. Il y a une volonté de traiter à l’identique des infractions pénales et la représentation de sexualités alternatives, de scenarios violents. Le rapport vise notamment trois types de cas : le fait de filmer et diffuser des relations sexuelles à l’insu des femmes (appelé revenge porn), le fait de filmer des violences sexuelles réelles allant jusqu’à des viols, des actes de torture et de barbarie voire du snuff movie (filmer un meurtre) et la pédopornographie. Ces trois situations, le droit les encadre déjà si ce que le film montre n’est pas un contenu simulé et joué. Sans pouvoir rentrer trop dans le détail, arrêtons nous sur les incriminations en question.
L’article 226-2 du code pénal incrimine ainsi le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide d’un acte de captation, enregistrement ou transmission attentatoire à la vie privée. L’article 226-2-1, alinéa 2, prévoit qu’est puni de deux ans d’emprisonnement et 60 000 € d’amende le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou documents présentant un caractère sexuel, quand bien même le contenu aurait été réalisé avec le consentement de la personne ou réalisé par elle.
Si l’acte sexuel filmé et diffusé est non consenti de nombreuses infractions pénales vont pouvoir être retenues en fonction des situations. Sera applicable l’article 222-1 du code pénal s’il y a des actes de torture et de barbarie. Cette infraction est sanctionnée entre quinze et trente ans de réclusion criminelle en fonction des cas. Si elle a entrainé la mort sans intention de la donner, l’article 222-6 du code pénal prévoit que l’auteur risque la perpétuité. Par ailleurs, il est à noter que l’article 222-33-3 dispose qu’est constitutif d’un acte de complicité de tortures le fait d’enregistrer sciemment, par quelque moyen que ce soit, sur quelque support que ce soit, des images relatives à la commission de tels actes. Le texte prévoit une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende pour la diffusion de ces images.
S’il y a commission de violences, les articles 222-7 à 222-16-3 du code pénal pourront être appliqués en fonction des violences caractérisées dans le cas d’espèce. Cela peut couvrir toutes les violences et notamment l’atteinte à l’intégrité résultant d’une intoxication volontaire prévue à l’article 222-18-4 du même code en cas d’inoculation de drogues, substances psychoactives en vue de la commission de ces infractions.
S’il y a viol, les articles 222-23 et 222-23-1 du code pénal trouvent à s’appliquer pleinement – que ce soit sur des actrices professionnelles ou non. D’ailleurs là aussi, l’administration de substances de nature à altérer le discernement de la victime de viol ou d’agression sexuelle constitue une infraction complémentaire punie de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende (222-30-2). Le viol sur mineur de quinze ans encourt des sanctions plus lourdes et d’un délai de prescription plus long.
L’article 227-23 du code pénale puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique. Lorsque l’image ou la représentation concerne un mineur de quinze ans, ces faits sont punis même s’ils n’ont pas été commis en vue de la diffusion de cette image ou représentation. La pédopornographie est pénalement sanctionnée. Le texte se fonde sur la l’apparence de minorité de la personne sauf s’il peut être établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image. Notons que solliciter d’un mineur des images, vidéos ou représentations pornographiques est spécialement incriminé à l’article 227-23-1 du code pénal.
Toutes ces infractions doivent être poursuivies et ce sont elles – et seulement elles – qui peuvent être qualifiées de « pornocriminalité ». Lorsque la pornographie met en scène une sexualité marginale entre adultes ayant consentis de manière libre et éclairé, il n’y a pas d’infraction dès lors que l’on reste dans le cadre fixé par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 1re sect., 17 févr. 2005, K.A. et A.D. c/ Belgique, D. 2006. 1200 , obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 2005. 2973, chron. M. Fabre-Magnan ; RTD civ. 2005. 341, obs. J.-P. Marguénaud ). La création du contenu des films pour adultes relève de la liberté de création artistique et dès lors que les droits individuels des acteurs et actrices sont protégés, il nous semble ni légitime, ni souhaitable de vouloir les censurer. Cela est d’autant plus dangereux que cela pourra être instrumentalisé pour refuser la représentation des diverses sexualités hors hétérosexualité (c’est d’ailleurs le grand angle mort de ce rapport qui ignorent les LGBTQIA+ tant en tant qu’acteurs, que représentations, que consommateurs).
Une confusion sur la validité des contrats
Les acteurs et actrices pornographiques sont des salariés, et plus précisément des intermittents du spectacles par principe même si dans les faits, nombre de producteurs tentent d’échapper aux coûts de ce statut en obligeant les acteurs et les actrices à se déclarer en autoentrepreneurs et à présenter des factures – afin d’échapper au droit du travail. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs (Soc. 19 déc. 2000, n° 98-40.572, Labbane, D. 2001. 355, et les obs. ; Dr. soc. 2001. 227, note A. Jeammaud ). Ainsi, va être soumis à cette qualification « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place et moyennant une rémunération ». Dans le cadre d’un tournage d’un film pornographique, les acteurs et actrices s’engagent à mettre, contre rémunération, leur activité à la disposition du réalisateur, sous sa subordination : ce dernier va définir les scènes et performances réalisées, le nombre et l’identité des partenaires avec lesquels l’acteur va tourner les scènes, comment elles seront filmées, le temps et le lieu de tournage, les prises d’images. Les acteurs relèvent plus précisément de la catégorie de l’artiste du spectacle (C. trav., art. L. 7121-2). Les acteurs et actrice dans le milieu pornographique sont ainsi des artistes-interprètes qui doivent, à ce titre, bénéficier du régime afférant aux intermittents du spectacle (sur ces questions, v. Pornographie et droit, Mare & Martin, 2020). A ce titre, ils dépendent de la convention collective de la production audiovisuelle (convention) ou de la production cinématographique (convention) selon la nature de la production.
Pour le tournage, les acteurs doivent alors signer un contrat de travail d’artiste-interprète (CDD d’usage) soumis au code du travail. Comme dans tout film, le contrat fixe les conditions relatives à deux temps différents : d’une part, les modalités du tournage et d’autre part, la diffusion du produit cinématographique (B. Nicaud, Pornographie d’amateurs et consentement, in Pornographie et droit, Mare & Martin 2020, p. 217). La rémunération de l’artiste-interprète tient compte de ces deux temps et se décompose à parts égales en deux aspects : la rémunération de la prestation de travail salarié, d’une part, et les redevances de droits voisins et autorisations d’usage du droit à l’image, d’autre part.
Le rapport du HCE, en faisant le choix de qualifier l’ensemble de l’industrie du cinéma pornographique de criminel, fait vingt-six propositions qui pour certaines sont liberticides et dangereuses. Si l’objectif est d’éviter que « des femmes soient massacrées » (sic) par l’industrie du porno, il convient d’appliquer le droit existant et de s’attaquer aux plateformes en les contraignant à contrôler la réelle nature des contenus qu’elles diffusent. Si le « porno » doit être encadré, ce doit être en faveur d’une application la plus large et automatique du droit du travail avec en ligne d’horizon de rappeler aux producteurs et employeurs qu’ils ont une obligation de sécurité de résultat au profit des actrices et acteurs.
