Le principe d’interprétation stricte du droit pénal vient d’être rappelé – dans la douleur – par la Cour de cassation à l’occasion de l’affaire Sarah Halimi (Crim. 14 avr. 2021, n° 20-80.135, Dalloz actualité, 28 avr. 2021, obs. Sajjad Hasnaoui-Dufrenne ; D. 2021. 875 
, note Y. Mayaud ). Comme le rappelait l’avocate générale dans ses conclusions, il résulte en effet « du principe de légalité sous ces aspects tant conventionnels que constitutionnels une exigence d’interprétation stricte de la loi pénale » ; ce principe étant lui-même la déclinaison d’un principe général attaché au concept même d’état de droit selon lequel la liberté est la règle et l’interdit l’exception qui trouve son expression à l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché ».
C’est principalement à l’aune de ce même principe que la question de la légalité des poursuites engagées sur le fondement de la mise en danger d’autrui pour les organisateurs de rassemblements festifs sur la voie publique en cette période d’épidémie de coronavirus se pose avec une certaine acuité.
Conformément à l’article 223-1 du code pénal, ce délit est caractérisé par le « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité ».
Comme rappelé par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2011, et dans un arrêt récent dans lequel elle fixe avec rigueur la méthode analytique d’identification du délit (Crim. 13 nov. 2019, n° 18-82.718, Dalloz actualité, 2 déc. 2019, obs. F. Charlent ; D. 2019. 2184 ; ibid. 2020. 2367, obs. G. Roujou de Boubée, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2020. 87, obs. J. Lasserre Capdeville ; Dr. soc. 2020. 168, étude R. Salomon ; RSC 2019. 805, obs. Y. Mayaud ), ce dernier suppose la réunion de trois éléments constitutifs : l’existence préalable d’une obligation particulière de sécurité imposée par la loi ou le règlement ; une violation manifestement délibérée de cette obligation ; et l’exposition directe d’autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente.
Les deux premiers éléments ne semblent pas devoir poser de difficulté lorsque le rassemblement a lieu sur la voie publique. En effet, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le III de l’article 3 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 impose une norme aux termes de laquelle les « rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public […] mettant en présence de manière simultanée plus de six personnes sont interdits ». C’est une contravention réprimée d’une amende de quatrième classe en vertu de l’article L. 3136-1 du code de la santé publique.
Il s’agit à n’en pas douter d’une obligation particulière de prudence et de sécurité en ce qu’elle est destinée à « ralentir la propagation du virus » selon les termes mêmes de l’article premier du même décret. Ainsi, la preuve de la violation manifestement délibérée de cette interdiction sera rapportée dès lors que le ministère public sera en capacité d’établir la connaissance par l’instigateur du rassemblement d’un nombre de participants nécessairement supérieur à six ; en effet la seule négligence ne suffirait pas à caractériser l’élément intentionnel de l’infraction (v. en ce sens, Crim. 16 oct. 2007, n° 07-81.855, AJ pénal 2007. 536, obs. S. Lavric ).
En revanche, s’agissant d’un rassemblement dans un domicile privé il n’existe aucune obligation particulière de sécurité comparable. En effet, en validant la loi organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil constitutionnel a bien précisé que les dispositions qui lui étaient déférées ne concernaient pas « les locaux d’habitation » (Cons. const., 9 juill. 2020, n° 2020-803 DC, consid. 22, AJDA 2020. 2274 , note M. Verpeaux ). Ainsi, en l’absence de règle interdisant les rassemblements autrement que sur la voie publique, c’est le premier élément constitutif du délit de mise en danger qui semble d’emblée exclu à l’égard des organisateurs de rassemblements festifs dans un domicile privé.
Par ailleurs, s’il n’est nul besoin de démontrer que l’auteur du délit avait connaissance de la nature du risque particulier effectivement causé par son manquement, il est néanmoins fondamental de « caractériser un lien immédiat entre la violation des prescriptions réglementaires et le risque » auquel est exposé autrui (Crim. 16 févr. 1999, n° 97-86.290, D. 2000. 9 , note A. Cerf ; ibid. 34 ; ibid. 33, obs. Y. Mayaud ; RSC 1999. 581, obs. Y. Mayaud ; ibid. 808, obs. B. Bouloc ; ibid. 837, obs. G. Giudicelli-Delage ).
Singulièrement ici la notion même « d’autrui » doit être questionnée. S’agit-il des seuls participants à l’évènement festif ? Ou s’agit-il de l’ensemble de la population du territoire où se déroule l’évènement parmi laquelle les participants vont essaimer ?
Spontanément et d’un point de vue épidémiologique, la seconde proposition paraît la plus logique puisque les participants qui auraient, le cas échéant, contracté la maladie à l’occasion d’un rassemblement seraient, par la suite, susceptibles de la diffuser auprès de leurs proches, familles, amis, collègues de travail.
Néanmoins, juridiquement, elle est absolument intenable en ce qu’elle heurterait frontalement un autre principe de valeur constitutionnelle selon lequel « nul ne peut être punissable que de son propre fait » (Cons. const. 25 févr. 2010, n° 2010-604 DC, Loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d’une mission de service public, consid. 11, AJDA 2010. 413 ) et qui trouve sa traduction législative à l’article 121-1 du code pénal. Ainsi, l’initiateur d’un rassemblement ne peut être tenu pénalement pour responsable du risque de transmission de la maladie par d’autres participants que lui à des personnes tierces à l’évènement ; dit autrement il ne peut lui être fait grief du risque de contagion occasionné par un participant qui embrasserait ses parents en rentrant chez lui, ce dernier étant alors seul responsable de sa propre négligence. La chaîne de causalité particulièrement exigeante en ce qu’elle se doit d’être directe et immédiate est ici brisée par l’intervention du tiers participant.
Aussi « autrui » ne peut-il être entendu du point de vue la mise en danger que des personnes participant elles-mêmes au rassemblement interdit. Mais pour qualifier le délit, encore faut-il établir que les participants sont bien exposés immédiatement et directement à un risque réel, et non théorique. Il se déduit, en effet, de la jurisprudence de la Cour de cassation que le risque doit être certain ; ainsi, elle a censuré une cour d’appel qui s’était contentée de retenir des manquements d’un infirmier seulement « susceptibles de mettre en danger la vie du patient » (Crim. 6 oct. 2009, n° 09-81.037).
À ce jour de nos connaissances, il semble acquis que la part des contaminations en extérieur s’élève tout au plus à 5 % du total des contaminations1. Ainsi, à supposer même qu’un ou plusieurs participants soient effectivement atteints du coronavirus, ce qui pourra être rapporté de manière statistique en présence d’un nombre importants de participants, leur participation serait tout au plus susceptible de contaminer d’autres participants. Par conséquent le degré de certitude et d’immédiateté exigé par la loi et la Cour de cassation ne paraît pas devoir être atteint au regard des données scientifiques disponibles.
Quant au risque lui-même, il s’agit de celui d’être contaminé par le coronavirus. Or, pour entrer dans le champ de l’infraction de mise en danger d’autrui ce risque doit être un risque de mort ou de blessures graves. S’agissant de blessures il n’a pas été fait état à ce jour de mutilation ou d’infirmité permanente des personnes atteintes par la maladie, y compris après passage en réanimation. S’agissant du risque de mort le taux de létalité, c’est-à-dire le rapport entre le nombre de personnes infectées connu et le nombre de décès, s’élève au 28 avril 2021 à 1,8 % dans la population prise dans son ensemble2. Mais si l’on ne tient compte que de la population des 15-55 ans, autrement dit la plus susceptible de participer à ces évènements festifs, ce taux tombe à 0,09 %3.
Avec un risque de transmission aussi faible et de mortalité aussi infime, il apparaît bien délicat d’étendre l’infraction de mise en danger d’autrui aux organisateurs de rassemblements festifs tout en se conformant à l’exigence de l’interprétation stricte de la loi pénale. Par surcroît, même si la Cour de cassation s’est toujours refusée à conférer à l’acquiescement de la victime la valeur d’un fait justificatif exonérateur de responsabilité pénale, elle se réserve la possibilité de le faire au cas par cas (« Consentement de la victime », Dalloz.fr, sept. 2020). Or, elle ne pourrait qu’être sensible au fait qu’ici les victimes de la mise en danger sont non seulement consentantes, mais participent activement et très volontiers à cette mise en danger, et ce d’autant que le danger en ce qui les concerne est infinitésimal.
Il n’est d’ailleurs pas anodin que la Chancellerie par la voix de sa direction des affaires criminelles et des grâces ait communiqué aux parquets une dépêche datée du 18 février 2021 non publiée au Journal officiel dans laquelle elle indique que, « sauf à démontrer des circonstances particulières qui doivent être qualifiées in concreto, quant à la vulnérabilité des participants par exemple, la qualification de mise en danger n’apparaît pas la plus adaptée en cas d’ouverture clandestine d’un restaurant ou d’organisation d’une fête en violation des règles fixées par le décret du 29 octobre 2020 ».
Il fait peu de doute que la Cour de cassation soit sous peu amenée à se pencher sur cette délicate question qui emportera des conséquences procédurales majeures ; car sans délit, pas de flagrance, pas de perquisition, pas de garde à vue.
1. Étude des facteurs sociodémographiques, comportements et pratiques associés à l’infection par le SARS-CoV-2 (ComCor) du 2 mars 2021 de l’Institut Pasteur. Une récente étude irlandaise conclut même à un cas pour 1000.
2. Santé Publique France dénombre au 28 avr. 2021, 103 947 décès pour 5 565 852 cas avérés. Une autre étude conclut à un taux de 0,15 %.
3. Santé Publique France dénombre en effet 5 181 morts dans cette catégorie de la population.
