« Et je pense que toutes celles et ceux qui cherchent déjà à faire des procès alors que nous n’avons pas gagné la guerre sont irresponsables. Le temps viendra de la responsabilité. » C’est ainsi que le président de la République s’est exprimé devant la nation s’agissant des nombreuses plaintes adressées à la Cour de justice de la République ou au ministère public, contre des ministres en exercice ou contre X s’agissant de la plus grande crise sanitaire depuis l’épidémie de grippe espagnole de 1918. Comme à son habitude, le procureur de la République, monsieur Rémy Heitz, s’est aligné sur la position présidentielle en estimant que l’ouverture d’une enquête sur ce scandale sanitaire pouvait attendre. Beaucoup s’interrogent sur la nécessité et sur l’efficacité des plaintes pénales visant l’inaction des décideurs publics dans le cadre de la crise sanitaire que la France traverse. Pourquoi rechercher la responsabilité pénale de décideurs politiques ou même la responsabilité administrative de l’État dès lors qu’il n’a ni créé ni diffusé le virus et que, malgré des approches sanitaires différentes, l’épidémie s’est installée sur toute la planète ? Peut-être parce que, selon les différentes approches sanitaires et selon le délai de mise en œuvre de l’action sanitaire, l’évolution de l’épidémie est variable d’un pays à l’autre. La France est l’un des pays au monde les plus touchés par l’épidémie de covid-19 et sa courbe d’évolution suit pour le moment celle de l’Italie, pays le plus durement touché au monde en termes de mortalité. En comparaison, la Corée du Sud, premier pays après la Chine à avoir subi l’épidémie, a vu rapidement la courbe de l’épidémie s’aplanir1 et la létalité de l’Allemagne est la plus faible au monde. Ensuite, parce que la France avait déjà connaissance du développement de l’épidémie en Chine et en Italie, ce qui prive les décideurs politiques et administratifs de l’excuse de la nouveauté et de la surprise. La nécessité d’une action judiciaire se voit également opposer le réflexe de l’unité nationale, exacerbé par la métaphore guerrière filée par le chef de l’État dans la lutte contre l’épidémie. La métaphore est malvenue dès lors qu’elle pourrait faire accroire que le combat contre une épidémie pourrait avoir les mêmes ressorts qu’une action militaire contre un pays ennemi. Elle est également malvenue quand on songe à l’essai d’histoire du temps présent réalisé par Marc Bloch, L’étrange défaite2, qui, en tant que militaire et historien, relatait les multiples impréparations, incompétences et négligences de l’État français et des officiers de l’état-major ayant conduit à une défaite aussi rapide et inattendue de l’armée française en 1940. Mais, puisque l’image de la « guerre » est la volonté du chef de l’État, il faut aussi se demander si elle advient de son fait et si lui ou les décideurs publics pourraient en être comptables. L’unité nationale doit-elle éteindre les voix de ces témoins qui peuvent apporter au temps présent les solutions à une catastrophe sanitaire en devenir ? La tradition politique est ainsi faite que face aux défis historiques, l’union sacrée est de mise afin de ne pas perturber l’efficacité de l’action politique. Elle est surtout la volonté des oppositions politiques de laisser le leader du moment assumer seul les conséquences de ses décisions, quitte à renoncer à son rôle de contre-pouvoir ou de conseil. L’unité nationale est synonyme de renoncement. La critique ou l’action judiciaire peuvent s’inscrire dans une morale démocratique lorsqu’elles n’ont pas vocation à fragiliser l’efficacité de l’action vers l’objectif commun. Le consensus fait le reste. Et c’est peut-être en cela qu’il est impérieux de procéder, au moment même où le combat se livre, à une analyse des mécanismes et des responsabilités individuelles et collectives qui ont mené à cette catastrophe sanitaire. Et ce, afin de peser maintenant sur les décisions publiques prises au quotidien et de contribuer, dans le cadre du débat intellectuel et démocratique, à la victoire contre l’épidémie.
L’illégitimité de l’outil pénal dans le champ politique
D’aucuns reprochent l’inadéquation de l’outil judiciaire et plus spécifiquement pénal dans un champ éminemment politique. La symétrie y serait de mise et, partant, seule la réponse politique serait légitime et adéquate. Cette critique fait fi de la position constitutionnelle et historique de l’institution et de l’outil judiciaire conçus bien avant la révolution française et consacrés par les lumières comme des contre-pouvoirs aux carences et aux faillites de l’exécutif lorsque l’action politique est mue notamment par des intérêts contraires à la sûreté des citoyens. Elle fait également fi du contexte démocratique général et plus spécifiquement de celui en temps de confinement. La Ve République, conçue par le général de Gaulle dépose entre les mains du chef de l’État, assisté par une majorité législative, l’essentiel du pouvoir normatif laissant un droit de parole et de critique à l’opposition politique et à la société civile. Cette liberté de parole et de critique s’exprime essentiellement dans le cadre du droit de manifester3, de se réunir4 ou de faire grève5. Le confinement exclut les deux premiers de ces droits, lorsque le dernier est pratiquement impossible à mettre en œuvre. L’outil judiciaire devient dès lors l’un des contre-pouvoirs survivants. Demeure le droit de vote. Cependant, l’expérience des dernières élections municipales a révélé un nouvel abîme, celui de son insincérité alors qu’une part importante des citoyens ne peut y participer, voire de sa contribution à la catastrophe sanitaire, posant la question d’une éventuelle responsabilité pénale des décideurs politiques6.
Paradoxalement, les plus grands contempteurs de l’usage de l’outil pénal dans la sphère du politique proviennent du sérail judiciaire. Nombreux sont les magistrats ou avocats qui, face à la responsabilité politique, excluent l’outil pénal, d’abord pour des raisons de pureté du droit pénal qui devrait ne se pratiquer que dans l’enceinte du tribunal, sans qu’il puisse polluer le fait politique, pour éviter que le fait politique vienne en retour le polluer. Outre le fait que cette critique ne découle que d’une vision éminemment subjective, elle ne saurait exister que dans une utopie où le politique n’aurait pas de tout temps instrumentalisé l’action judiciaire pour réduire au silence l’opposant politique en menant une guerre asymétrique dès lors qu’il dispose du déclenchement de l’action publique par l’intermédiaire du parquet qui lui est subordonné. Il ne saurait ainsi être reproché à l’opposant politique d’user lui-même de l’outil pénal, sauf à inventer un nouvel évangile judiciaire.
D’autres critiques considèrent que la décision politique ne peut qu’être collective, c’est-à-dire celle de l’État qui, de ce fait, ne pourrait être sanctionnée que par les juridictions administratives et, en dernière instance, par le Conseil d’État, voire par le Conseil constitutionnel lorsqu’il s’agit de critiquer la loi, a priori ou a posteriori, par voie de question prioritaire de constitutionnalité. S’agissant des juridictions administratives, et malgré l’histoire indéniable de l’autonomisation du contentieux administratif, l’expérience contemporaine et notamment le contentieux de l’état d’urgence et de l’état d’urgence sanitaire nous ont cruellement rappelé que le Conseil d’État, du fait de son rôle, de sa composition et de sa sociologie, ne pouvait jouer le rôle de contre-pouvoir et de sanction qui lui incomberait naturellement7. Il en est de même du Conseil constitutionnel, qui a achevé de transformer en illusions perdues les espoirs que d’aucuns lui portaient, en privilégiant une vision schmittienne de la Constitution en faisant primer la théorie des circonstances exceptionnelles sur la lettre que l’on pensait inaltérable de la Constitution dans sa décision du 26 mars 2020 portant sur la loi organique du 22 mars 20208. Ainsi, pour le Conseil constitutionnel, le contrat social découle de la décision politique et ne saurait l’encadrer définitivement, laissant ainsi présager des temps sombres pour l’État de droit. Les dernières décisions des juridictions administratives saisies en référé liberté par des syndicats de médecins qui sollicitaient d’enjoindre au gouvernement de contribuer notamment à la fabrication de tests ou de masques, marque l’aveu d’impuissance ou d’incompétence de la juridiction administrative tout au moins en référé pour contraindre l’État à infléchir ses mesures sanitaires9.
Ne reste alors dans l’éventail des outils à disposition de la société civile que le recours à l’outil pénal. Son efficacité ne doit cependant pas s’appréhender qu’à l’aune de la possible sanction pénale qui pourrait être prononcée par une juridiction, qu’il s’agisse de la Cour de justice de la République ou d’un tribunal correctionnel. D’abord, pour qu’il y ait sanction, encore faut-il qu’il y ait enquête, puis poursuites et jugement, ce qui nécessitera de très nombreuses années, voire une décennie si l’on s’en réfère aux précédentes procédures judiciaires en la matière, comme celles de l’affaire du sang contaminé ou bien encore de l’amiante. Ensuite, parce que le périmètre de la sanction pénale dans la décision politique a été particulièrement restreint par la Constitution et la jurisprudence. S’agissant du chef de l’État, sa fonction bénéficie d’une irresponsabilité pénale pour tous les actes et décisions commis dans l’exercice de ses fonctions10, tandis que sa responsabilité pénale pourrait être engagée pour tous les actes détachables de sa fonction, et uniquement après la cessation de ses fonctions en vertu de l’article 67 de la Constitution. Les deux corps du roi sont ainsi parfaitement distingués. Il en résulte qu’il bénéficie d’une immunité pleine et entière pour les décisions qu’il a prises ou qu’il pourrait prendre pendant son mandat et plus spécifiquement pendant la crise sanitaire.
S’agissant des ministres, l’histoire récente et notamment la poursuite de Christine Lagarde et sa déclaration de culpabilité à l’occasion de l’affaire dite « de l’arbitrage Tapie » a confirmé qu’il n’existait à leur égard pas d’immunité, mais juste un privilège de juridiction11. De facto, l’engagement d’une enquête ou d’une poursuite devant la Cour de justice de la République est rarissime. Et pour cause, la Cour de justice de la République est une juridiction d’instruction et de jugement mixte, composée de douze parlementaires et trois magistrats de la Cour de cassation12. Or la Commission des requêtes qui apprécie la recevabilité des plaintes est composée de trois magistrats de la Cour de cassation, de deux magistrats de la Cour des comptes et de deux conseillers d’État13. Ainsi, la majorité de cette commission émane d’un recrutement administratif qui laisse peu de chances à la recevabilité des plaintes. Les statistiques d’ouvertures d’enquêtes et de poursuites sont infimes14. Orienter directement une plainte pénale vers la Cour de justice de la République semble relever d’une gageure qui n’a cependant pas arrêté un certain nombre de plaignants, médecins ou élus contaminés au cours du premier tour de l’élection municipale15. La décision d’ouverture d’une instruction par la Commission des requêtes sera longue et ne pourra résulter que de la pression de l’opinion publique appelant à une transparence sur la prise de décision avant et au début de l’épidémie. Une autre voie est celle de la plainte contre X adressée directement au procureur de la République qui dispose de la faculté d’ouvrir une enquête préliminaire ou une instruction auprès de l’un des deux pôles de santé publique au tribunal judiciaire de Paris ou de Marseille, afin de charger un ou plusieurs juges d’instruction d’une enquête16. La saisine du procureur de la République est la plus judicieuse dès lors qu’elle évite l’écueil du filtre de la Commission des requêtes de la Cour de justice de la République et qu’elle n’écarte pas les responsabilités de tous les décideurs administratifs qui ne relèveraient pas de la fonction ministérielle. Un trou de souris. C’est à cela que se résume le droit positif du contrôle de l’action publique. Ce qui explique peut-être le scepticisme du monde judiciaire qui semble néanmoins se justifier plus par un sentiment d’impuissance empirique que par une infaisabilité théorique.
Le cadenas du contrôle de l’action publique n’est pas sans lien avec le sentiment de défaite démocratique et l’apparition de la violence dans les rapports sociaux et politiques. Emprunter le trou de souris de l’action pénale est peut-être aussi le dernier recours de ceux qui croient encore à la fonction pacificatrice de la justice.
C’est finalement l’action de l’engagement de la procédure pénale, par le dépôt de plainte et l’ouverture d’une enquête qui détient ontologiquement une vertu démocratique. La plainte pénale, dès lors qu’elle met en cause la responsabilité individuelle et personnelle du fonctionnaire paré habituellement de tous ses immunités et privilèges juridictionnels dans son action, est probablement le dernier outil de puissance symbolique que détient la société civile sur le représentant de l’État. Elle a également pour vertu de susciter le débat public et l’intérêt du média, agissant comme un levier de puissance sur le haut fonctionnaire ou l’élu dans le moment de sa prise de décision. Enfin, elle est la seule voie permettant la réalisation d’une enquête et la recherche de la vérité, puisque le procureur ou le juge d’instruction sont les seuls à même d’obtenir les éléments et documents qui ont déterminé l’action ou l’inaction publique.
Peut-être ne devrait-on pas se satisfaire d’avoir recours à l’action pénale mais elle est, en l’état du droit et des rapports des forces institutionnelles, indispensable au maintien du fonctionnement démocratique dans l’attente d’une réforme des institutions. Elle semble également être la dernière solution pour gripper le fonctionnement désincarné et déshumanisé de la mécanique administrative.
Encore faut-il que les qualifications pénales soient justement choisies et crédibles pour permettre l’ouverture de l’enquête pénale. Les infractions communément utilisées dans les affaires de santé publique impliquant des décideurs publics sont des infractions dites non intentionnelles. Il s’agit notamment des infractions de violences involontaires17, d’homicides involontaires18 ou bien encore de l’abstention à mettre en œuvre les mesures permettant d’éviter un sinistre19. Le grand scandale sanitaire dit « du sang contaminé » a donné lieu à un arrêt de la Cour de justice de la République du 9 mars 1999, dans lequel la Cour a reconnu coupable monsieur Edmond Hervé, secrétaire d’État à la santé, des délits d’atteinte involontaire à la vie et d’atteinte involontaire à l’intégrité physique20.
Les délits non intentionnels sont traditionnellement soumis, au même titre que toutes les infractions similaires, à l’existence d’un lien de causalité entre le comportement constitutif de l’infraction et le dommage causé21.
En raison du grave impact de ces scandales sanitaires sur l’intégrité physique d’un grand nombre de victimes, le lien de causalité a subi une progressive transformation par la jurisprudence en matière de délit de risques causés à autrui. Ce délit s’inscrit notamment dans une politique de santé publique, et se retrouve ainsi dans les affaires d’exposition à l’amiante et des affaires du sang contaminé.
Parmi les techniques utilisées par la jurisprudence pour retenir l’existence d’un lien de causalité en matière de délit de risques causés à autrui, les juges du fond se concentrent sur la preuve d’un lien de causalité unissant le comportement en cause à la naissance d’un risque22. La jurisprudence a également recours à des présomptions simples, permettant d’alléger la charge de la preuve en matière de causalité. De même le lien de causalité peut être établi par la démonstration de plusieurs négligences, Ainsi, la jurisprudence relative à l’affaire du sang contaminé ne requiert que la preuve d’une contamination virale survenue postérieurement à une transfusion sanguine et de l’absence d’autre mode de contamination et requiert dès lors du centre de transfusion sanguine la preuve de l’absence de vices dans les produits sanguins fournis23.
L’enjeu des procédures pénales qui verront peut-être le jour est de déterminer si ces critères peuvent également s’appliquer à l’inaction gouvernementale au début de la crise sanitaire que nous vivons. En définitive, la question se résume à savoir si, d’une part, les décideurs publics avaient connaissance du risque encouru par la population et les soignants et si, d’autre part, ils ont pris en connaissance de cause la décision de ne pas prendre les mesures nécessaires à la protection de la population et des soignants. Si tel est le cas, la question morale sera celle de savoir pourquoi cette décision. La négligence ou l’idéologie. L’attitude ambiguë du gouvernement et sa communication malheureuse tendant à poursuivre toute activité économique même non indispensable avant et après la décision de confinement alors même qu’elle était de nature à contribuer à la diffuser le virus, la décision de ne pas renouveler les stocks stratégiques de masques, de privilégier la protection des salariés d’Airbus au détriment des soignants et, de ce fait, de prétendre que le port du masque était inutile24, la décision de ne pas fabriquer ou acheter des tests en contradiction avec les recommandations de l’OMS depuis le 24 janvier 2020, le maintien du premier tour des élections municipales, la carence dans la fourniture de tous matériels de protection aux soignants hospitaliers ou libéraux, dont certains ont été contaminés et sont décédés, devront s’appréhender au regard des connaissances scientifiques disponibles25 et de la documentation administrative disponible26. La justice qui s’inscrit dans l’état de droit que nous imaginons ne saurait fermer les yeux sur ces milliers de morts et de contaminés qui auraient pu être évités. Dans le cas contraire, l’état d’exception que constitue l’état d’urgence sanitaire aura eu raison de l’état de droit dans lequel nous avons vécu. Il faudra au contraire, au sortir de cette « guerre » le renforcer en éliminant les scories qui paralysent et soumettent les contre-pouvoirs que devraient constituer le Conseil constitutionnel, la justice administrative et le ministère public. Dans le cas contraire, l’état de droit risque fort de devenir résiduel, tel un souvenir heureux pour ceux qui l’ont connu, au profit d’une gestion rationnée des libertés.
Notes :
1. Sciences et avenir, Covid-19 : Séoul, l’élève modèle dans la lutte contre le coronavirus ?, 11 mars 2020.
2. M. Bloch, L’étrange défaite. Témoignage écrit en 1940, Société des Éditions Franc-Tireur, 1946.
3. DDHC 1789, art. 10.
4. Conv. EDH, art. 11.
5. Préambule de la Constitution, 27 oct. 1946, 7e al. ; Cons. const., 16 août 2007, n° 2007-556 DC, consid. 13, D. 2007. 3033, obs. E. Dockès, F. Fouvet, C. Géniaut et A. Jeammaud 
; ibid. 2008. 2025, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Dr. soc. 2007. 1221, étude V. Bernaud ; RFDA 2007. 1283, chron. A. Roblot-Troizier .
6. Le Monde, Municipales 2020 : la saisissante carte de l’abstention, 16 mars 2020 ; ibid., « J’ai agi en kamikaze de la démocratie » : les regrets et la colère des assesseurs des municipales confrontés au coronavirus, 25 mars 2020.
7. J. Andriantsimbazovina, B. Francos, J. Schmitz et M. Touzeil-Divina (dir.), JDA 2016. Doss. 1, art. 48 ; Le Monde, État d’urgence : face aux critiques des juges, le Conseil d’État défend son rôle, 19 janv. 2016.
8. Cons. const., 26 mars 2020, n° 2020-799 DC.
9. CE 28 mars 2020, SMAER, nos 439726, 439693 et 439765, Dalloz actualité, 1er avr. 2020, obs. M.-C. de Montecler.
10. Constit., 4 oct. 1958, art. 67.
11. Cour de justice de la République, 19 déc. 2016, n° 2016/001, AJDA 2016. 2468 ; RTD com. 2017. 210, obs. L. Saenko .
12. Constit., 4 oct. 1958, art. 68-2.
13. L. org. n° 93-1252, 23 nov. 1993, sur la Cour de justice de la République, art. 12.
14. Vie publique, Cour de justice de la République : une institution contestée, 13 oct. 2019 : depuis sa création en 1999, la Cour de justice de la République a prononcé un jugement à l’encontre de sept ministres.
15. Public Sénat, Covid-19 : le gouvernement face aux recours, 26 mars 2020.
16. C. pr. pén, art. 39 s.
17. C. pén., art. 222-19.
18. C. pén., art. 221-6.
19. C. pén., art. 223-7.
20. C. just. républ., 9 mars 1999, n° 99/001.
21. M. Pochard, Fasc. 813 sur la responsabilité pénale des élus, LexisNexis, 9 mai 2019.
22. A. Simon, Sanctionner la mise en danger grâce aux jeux de la causalité, RTD civ. 2019. 477 .
23. Civ. 1re, 9 mai 2001, n° 99-18.161, D. 2001. 2149, rapp. P Sargos ; RTD civ. 2001. 889, obs. P. Jourdain .
24. Y. Philippin, A. Rouget et M. Turchi, Masques : les preuves d’un mensonge d’État, Mediapart, 2 avr. 2020.
25. P. Marichalar, Savoir et Prévoir. Première chronologie de l’émergence du Covid-19, College de France.
26. Rapport d’information n° 451 de madame Nicole Bricq, Une approche critique de la mise en œuvre des moyens de lutte contre la « grippe aviaire ».
