Le fait qu’il n’y ait, pour toute la République, qu’une seule Cour de cassation n’est pas nécessairement toujours le garant de la cohérence des décisions qui y sont rendues, ainsi qu’en témoigne un arrêt rendu le 14 avril 2021 par la chambre commerciale (Com. 14 avr. 2021, n° 19-18.616, P+R, note X. Delpech) dans un nouvel avatar du dossier HSBC.
On sait qu’après avoir entendu Hervé Falciani et avoir reçu de ce dernier les fichiers informatiques relatifs à la détention alléguée par des particuliers français de comptes au sein de la HSBC Private Bank, le parquet, avait, au visa des dispositions de l’article L. 101 du livre des procédures fiscales, transmis ces fichiers à l’administration fiscale, qui les utilisa pour ouvrir des procédures pénales et fiscales contre ces particuliers.
Ce texte, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015, disposait que « l’autorité judiciaire doit communiquer à l’administration des finances toute indication qu’elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manœuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu’il s’agisse d’une instance civile ou commerciale ou d’une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu ». L’article L. 82 C du même livre disposait d’une rédaction similaire.
L’instance étant définie de façon constante comme une « procédure engagée devant une juridiction »1, qui « s’ouvre par la saisine de la juridiction […] et prend fin par le dessaisissement de cette juridiction »2, ces articles excluaient ainsi que la seule ouverture d’une enquête préliminaire puisse permettre une communication à l’administration fiscale.
Certains justiciables, poursuivis dans le dossier HSBC, ont alors formé des recours, soutenant que les données ainsi transmises ne pouvaient être régulièrement utilisées dans le cadre d’une procédure pénale ou fiscale.
Or, si les juridictions administratives ont reconnu le bien-fondé d’une telle argumentation, suivies dans un premier temps par la Cour de cassation, cet équilibre est aujourd’hui remis en question par l’arrêt de la chambre commerciale du 14 avril 2021, dont le raisonnement est sérieusement contestable.
La reconnaissance initiale par le Conseil d’État et la Cour de cassation de l’irrégularité de la transmission effectuée au visa de l’article L. 101 du livre des procédures fiscales
Le Conseil d’État a jugé que « ni l’ouverture d’une enquête préliminaire ni l’examen des poursuites par le ministère public, selon les formes et conditions prévues par le code de procédure pénale n’ont, eux-mêmes, un tel effet »3 et que « les renseignements recueillis dans le cadre d’une procédure judiciaire ne pouvaient être transmis à l’administration fiscale que dans le cadre d’une instance civile ou commerciale ou lorsqu’une information judiciaire avait été ouverte par un juge d’instruction »4.
Cette solution était celle implicitement consacrée par le législateur qui, dans la loi du 29 décembre 2015, remplaçait dans les articles examinés le terme « instance » par celui de « procédure judiciaire » reconnaissant ainsi que, dans sa version antérieure, ce texte excluait bien l’exercice du droit de communication dans le cadre d’une enquête préliminaire.
Elle était également celle de la chambre commerciale, qui avait jugé que5 des pièces qui ne provenaient pas du dossier d’une instance civile ou pénale en cours ne pouvaient être régulièrement communiquées à l’administration fiscale.
Ainsi, la question semblait tranchée.
C’était malheureusement sans compter avec la capacité de la Cour de cassation de faire prévaloir la morale sur la logique juridique et à brûler un jour ce qu’elle avait adoré la veille.
L’arrêt du 14 avril 2021 de la chambre commerciale et l’ouverture d’une nouvelle ère d’incertitudes
L’affaire se présentait dans des circonstances similaires à celles de l’arrêt du 28 novembre 2018, puisqu’il s’agissait, dans les deux cas, d’une procédure ouverte sur le fondement des données informatiques remises par monsieur Falciani et transmises à l’administration fiscale par le parquet de Nice et le contribuable contestait les impositions mises à sa charge, en se prévalant de l’irrégularité de la communication des éléments recueillis lors d’une enquête préliminaire et en soutenant que la cour d’appel, en rejetant ses demandes, avait violé les articles L. 101 et L. 82 C du livre des procédures fiscales, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015.
Cette position était partagée par l’avocat général, qui soulignait que la lettre même du texte de l’article L. 101 interdisait, avant 2015, que cette communication intervienne à l’occasion d’une enquête préliminaire.
Au regard des décisions précédemment rendues et ci-dessus exposées, la solution semblait ne faisait aucun doute. Cependant, la chambre commerciale choisissait de prendre un autre chemin.
Ainsi, elle jugeait que le législateur n’avait nullement entendu exclure du champ d’application de l’article L. 101 les éléments recueillis et transmis par un procureur de la République dans le cadre d’une enquête pénale, que son objectif avait été, par la loi du 4 avril 1926, à l’origine du texte, de permettre d’informer l’administration fiscale de présomptions de dissimulations ou d’évasions fiscales, quelle que fût la procédure en cause, et que toute autre interprétation du texte méconnaîtrait les objectifs ayant présidé à sa rédaction.
Une telle décision ne saurait emporter l’approbation car, aussi désireux que l’on puisse être de valider toute procédure ouverte du chef de fraude fiscale, il paraît impossible d’approuver le raisonnement qui la sous-tend.
En effet, si un terme est clair, il n’est nul besoin de l’interpréter. Dans pareil cas, l’interprétation s’appelle dénaturation, et la camoufler sous les oripeaux d’une pensée parlementaire vieille de près d’un siècle n’en fait pas disparaître la coupable nature.
Venir aujourd’hui soutenir le législateur de 1926 aurait pu employer le terme « instance » en pensant qu’il désignait n’importe quelle procédure, c’est tordre la pensée des morts, dans une démarche qui, outre qu’elle ne témoigne pas d’une grande honnêteté intellectuelle, fragilise de surcroît la cohérence juridique.
La confiance dans la pérennité des solutions dégagées par la haute juridiction ne sort en effet pas grandie de cette situation où l’on peut voir la chambre commerciale adopter en 2021 une solution exactement inverse à celle qu’elle avait retenue en 2018.
Mais surtout, la décision retenue dans le dernier état de la jurisprudence de la chambre commerciale ouvre largement la voie de l’incertitude et de la confusion.
En matière fiscale, sans doute plus qu’en toute autre, il existe en effet des relations indissolubles entre le judiciaire et l’administratif, et il serait vain pour les juridictions d’un ordre que de prétendre ignorer les solutions retenues par celles de l’autre.
Or c’est pourtant exactement ce à quoi aboutit ici la chambre commerciale, qui prend l’exact contrepied d’une jurisprudence administrative constante et offre ainsi un terreau favorable à la contradiction de décisions et aux imbroglios juridiques.
Ce risque de contradiction pourrait être internationalement sanctionné, puisque, comme le rappelle la Cour européenne des droits de l’homme, « il y a violation de l’article 6, § 1, en cas de divergences profondes et persistantes dans les décisions juridictionnelles conduisant à des solutions diamétralement opposées entre les différentes chambres de la Cour de cassation, dès lors qu’aucun mécanisme n’a permis d’apporter de la cohérence dans la jurisprudence »6.
Certes, cet arrêt ne vise qu’une divergence entre plusieurs chambres de la Cour de cassation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, mais on peut néanmoins supposer, compte tenu de ce que les effets d’une divergence entre la position de la justice administrative et celle de la justice judiciaire sont similaires à ceux que peut entraîner une position différente de deux chambres de la même juridiction, que la Cour européenne rendrait une décision de même nature si elle venait à être saisie de la difficulté.
Une telle situation, lourde de conséquences potentielles, ne saurait donc satisfaire personne et il convient dès lors que, rapidement, puisse intervenir un alignement des positions judiciaires et administratives.
Elle ne saurait se faire par l’adoption de la solution nouvellement dégagée par la chambre commerciale, tant celle-ci apparaît contraire à toute logique juridique.
Elle ne pourra pas non plus s’effectuer par le biais d’une remise en question par ladite chambre commerciale de la solution nouvellement retenue, puisqu’on l’imagine mal procéder à un nouveau revirement destiné à la faire revenir vers la position qu’elle vient d’abandonner.
Le salut ne peut dès lors venir que d’une intervention de l’assemblée plénière, que ce soit à l’issue d’un arrêt que rendrait une autre chambre et dont les termes seraient différents de ceux de la chambre commerciale, ou tout simplement à l’initiative du premier président ou du procureur général, qui pourraient trouver intérêt à réduire la fracture que la chambre commerciale vient d’ouvrir.
On ne peut que le souhaiter, au nom de la sécurité et la logique juridique.
Notes
1. G. Cornu, Vocabulaire juridique, v° Instance, 8e éd., PUF.
2. Civ. 3e, 9 déc. 1986, n° 85-70.199 P ; 25 janv. 1989, n° 86-11.806 P ; 13 mars 1996, n° 94-15.700 P, RTD civ. 1996. 478, obs. R. Perrot 
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3. CE 30 déc. 2014, req. n° 371652, Lebon .
4. CE 22 janv. 2020, Société CS Aviation, req. n° 421012, Lebon .
5. Com. 28 nov. 2018, n° 16-26.446.
6. CEDH, 2e sect., 9 févr. 2021, SA Ahmet Nihat Özsan c. Turquie, n° 62318/09.
