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Le droit en débats

Le troublant paradoxe du droit d’écouter et du droit de se taire

Par Étienne Madranges le 23 Juillet 2020

Ancien magistrat d’un parquet général et désormais magistrat honoraire, j’ai des collègues. Actuellement avocat en activité, j’ai des confrères. Ce double statut me permet d’observer avec une attention toute particulière les rapports entre mes collègues et mes confrères.

La récente affaire, dite des écoutes, concernant le parquet national financier ne peut que laisser perplexe, tant le magistrat que l’avocat.

Les déclarations d’une cheffe de parquet qui expose au journal Marianne en 2019 qu’elle n’a jamais subi de pressions et qui déclare sous serment devant les parlementaires qu’elle a subi des pressions me laissent tout autant perplexe. Notons au passage que les demandes d’un parquet général à l’égard d’un parquet, fussent-elles pressantes, et fussent-elles celles d’un parquet général régional à l’égard d’un parquet national placé sous son autorité par la loi (ledit parquet général ayant une compétence nationale pour certains crimes et délits), ne peuvent être assimilées à des pressions. Elles sont l’expression du fonctionnement hiérarchique habituel du ministère public.

Tous ceux qui voient dans ce fonctionnement une emprise du pouvoir politique se trompent. J’ai longtemps exercé au parquet. Je n’ai jamais subi la moindre pression et ai toujours eu le sentiment que l’on pouvait être, au parquet, aussi indépendant qu’au siège. Dans la dernière affaire un peu médiatique dans laquelle je suis intervenu comme avocat général, l’affaire de « l’arche de Zoé » (plus d’une centaine d’enfants enlevés en Afrique), qui avait quelques incidences diplomatiques, et à laquelle s’intéressaient plusieurs chaînes de télévision, personne ne m’a rien demandé ou suggéré.

Je relève que l‘un de mes collègues trouve la recherche de renseignements sur des avocats dans l’affaire des écoutes tout à fait contestable, qu’un ancien juge d’instruction réputé dit qu’il ne l’aurait jamais fait, tandis que l’un de mes confrères, appelé à de hautes fonctions, a évoqué des barbouzeries.

La sphère judiciaire, un moment calmée par le confinement vernal, s’enflamme décidément vite en période estivale.

Je lis qu’on a épluché les fadettes de ténors (dont certains ont une voix de baryton). Autrement dit, on a espionné des avocats sans que leur bâtonnier soit au courant. Et sans que, plus tard, ils aient accès à la procédure.

Je lis qu’on a « écouté » une journaliste du Canard enchaîné, que je connais bien et apprécie (elle a présenté l’un de mes livres au musée de l’ordre des avocats de Paris), connue pour ses comptes rendus d’audience et son regard expérimenté sur le fonctionnement de la justice.

Pour les uns, c’est plutôt vilain ! Pour d’autres, c’est le cours normal de l’enquête.

Disons que c’est… surprenant ! Voire agaçant ! Quel était l’enjeu ? La recherche d’une taupe, nous dit-on. Pour éliminer la taupe sans doute ? Pour la punir ? Pour sauver quoi, et qui ? Ayant passé une partie de mon enfance dans les Vosges, j’ai souvent vu mon grand-père, chaussé de ses sabots et porteur de son béret, attendre patiemment, porteur d’une houe tranchante, devant une taupinière afin d’éliminer une taupe. C’était juste pour sauver le potager.

Il m’est arrivé de naviguer, en Irlande, sur un chalutier dont le filet dérivait. C’était pour voir la « cueillette » du poisson. La technique des filets dérivants en matière halieutique au milieu des éléments parfois déchaînés est faite pour s’alimenter. La technique des filets dérivants en matière judiciaire semble faite pour piéger, pour alimenter subrepticement un dossier qui manque d’éléments. J’appartiens à la catégorie de ceux qui pensent que l’on ne peut pas faire de la police en gants blancs. Mais je déplore et conteste vigoureusement, avec la dernière énergie, les méthodes sournoises. On attend du système judiciaire français qu’il s’attelle à la recherche de la vérité avec des moyens procéduraux efficaces mais loyaux. La justice n’est pas faite pour piéger. Elle est faite pour chercher et pour juger en toute loyauté. Car la justice est une vertu, et c’est son honneur que d’être appliqué de façon républicaine et dans le strict respect de la loi… et de la morale.

Tout cela nous met en face d’un curieux paradoxe.

Tout juge a le droit d’écouter sans que l’écouté le sache. Et tout justiciable a le droit de se taire, sans qu’on sache pourquoi.

On peut dire à un prévenu qu’il a le droit de ne rien dire mais on peut, auparavant, à son insu, écouter tout ce qu’il a à dire. À quoi bon lui demander de se taire et lui proposer ainsi de ne rien dire alors qu’on sait ce qu’il a à dire puisqu’on l’a su sans qu’il le sache ?

Le pire des criminels, présumé innocent, peut parfaitement se taire, sans censure du juge, alors qu’on serait en droit d’attendre des explications de sa part pour le juger de la façon la plus impartiale possible. Personne ne lui reprochera son silence.

Le plus déontologiquement rigoureux des avocats, présumé délinquant (il est présumé délinquant non pas parce qu’il aurait commis un délit mais tout simplement parce qu’il est avocat ! de même qu’on peut lire ici ou là qu’un avocat délégué aux perquisitions est présumé vociférant alors qu’il pense hausser légitimement le ton dans un contexte de grande tension), peut être écouté lorsqu’il parle en secret ou tout simplement en privé, sans censure de la loi.

Déjà naturellement suspect par son statut, mais pour ne pas être suspecté plus avant, le « bavard » doit rester silencieux. Tandis que le criminel a un droit absolu au silence, l’avocat, qui a une exigence de parole, a un devoir prudentiel au silence.

Et pourtant, il n’a pas vraiment droit au silence puisque l’exigence de son métier est de parler en faveur de celui qui fait usage de son droit au silence.

Rappelons le match des textes applicables.

À ma droite : le droit au silence. Un droit intégré dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (il n’est pas expressément mentionné dans la Convention européenne des droits de l’homme), validé par le Conseil constitutionnel, introduit il y a quelques années dans notre droit positif. Un droit prévu par les articles 63-1 (garde à vue), 328 (cour d’assises), 406 (tribunal correctionnel), 512 (cour d’appel) du code de procédure pénale.

À ma gauche : le droit d’écouter. Un droit renforcé dans son contrôle au fil du temps, prévu notamment par les articles 100 et suivants (juge d’instruction, peine encourue minimale de trois ans d’emprisonnement) et 706-95 (juge des libertés et de la détention et procureur, délinquance organisée et criminalité).

Ces deux droits sont peu compatibles. Voire antagonistes. Il est curieux d’accepter le principe d’une écoute à son insu d’une personne qui risque de divulguer de façon privée certains éléments intimes ou qui peut s’attribuer par fanfaronnade une culpabilité inexistante, puis de lui proposer de se taire, ce qui est son droit, pour finalement ne la condamner que sur des paroles qu’officiellement, devant les juges lors de l’audience, elle est en droit de ne pas prononcer !

La tendance est, avec le dégagisme, au jet. Désormais, on jette. Tout et n’importe quoi. Les symboles et les humains. Les avocats jettent leur robe au sol (les lecteurs de Dalloz connaissent mon point de vue à ce sujet). Les policiers jettent leurs menottes au sol. Les électeurs jettent leurs élus. Les manifestants radicaux jettent des pavés. Tradition révolutionnaire oblige ! Il y a quelques années, à l’époque du ministre de l’éducation nationale Luc Ferry, certains enseignants jetaient ses circulaires dans le feu dans de joyeux autodafés. Les irresponsables jettent leurs déchets n’importe où, sur les trottoirs comme dans les champs de blé. Les antispécistes jettent la viande. Les personnages politiques jettent des anathèmes contre les juges. Et les juges jettent des personnages politiques en prison (certains le méritent sans doute). Que deviennent « les traditions » ? D’ailleurs qu’appelle-t-on les traditions ? Vous avez trois heures, coefficient 4 !

Je me demande si on ne devrait pas jeter une partie du droit d’écouter. La plus glauque.

Je propose en tout cas qu’on jette définitivement aux orties les méthodes sournoises, dérivantes, suspectes. Qu’on s’en tienne à l’essentiel : enquêter prioritairement sur des sujets sérieux, sur des comportements qui mettent en péril la sécurité de la nation, la dignité et l’intégrité des personnes, ou qui portent une atteinte intolérable aux biens. Qu’on ne piège personne. En tout cas pas les journalistes, qui ont un devoir d’informer en toute sérénité, car il en va du fonctionnement normal d’une démocratie. Et surtout pas les avocats qui ont une mission indispensable et qui doivent pouvoir défendre et conseiller sereinement sans chercher en permanence à échapper au casque d’écoute d’un officier de police judiciaire, car il en va là aussi du fonctionnement normal d’une démocratie et de son institution judiciaire. Qu’on s’en tienne au droit. Au droit strict. Au droit qui a une exigence : le respect. Le respect des principes. Le respect des fonctions. Le respect des traditions. Qu’on s’en tienne au droit vertueux !

Commentaires

Le " droit d'écouter " se fait aussi au mépris du droit à la vie privée, un droit humain dont l'Etat - donc le magistrat (qu'il soit du siège ou du parquet) - a l'obligation positive de garantir l'efficacité, et du droit au secret des communications.

Cela pose une question d'ordre public que le juge comme le parquetier devraient soulever d'office en considération de la jurisprudence de la CEDH - les droits humains sont l'ordre constitutionnel européen (Aff. Loizidou) - qui est d'application directe et immédiate selon l'arrêt de principe de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (Arrêt N°10.30313) et la déclaration unilatérale du chef de l'Etat devant cette même cour européenne (https://static.mediapart.fr/files/2020/07/21/speech-20171031-solemn-hear...).

Enfin, la jurisprudence montre que la France est un pays étonnant où la justice poursuit et condamne pour diffamations ou dénonciation calomnieuse des personnes qui produisent des éléments de preuve établissant la commission d'une infraction et que la publication d'informations couvertes par le secret de l'information reçoive l'approbation des cours et tribunaux.

C'est au mieux une atteinte au principe d'égalité, au pire le signe d'un mépris de la légalité ; car cela interroge sur une application discriminatoire des textes " Selon que vous serez puissant ou misérable ". Cela ne peut que contribuer à la perte de confiance de l'opinion dans ses institutions et notamment ses autorités de poursuites comme la CEDH met en garde les Etats membre dans l'affaire Guja.

Il est regrettable que le monde judiciaire - qui est un ensemble comme Daumier le montre - n'ait pas plus évolué depuis La Fontaine. Ce serait aussi une erreur d'en réduire la responsabilités qu'aux seuls acteurs directs. Les magistrats et les auxiliaires de justice n'en sont pas les seuls responsables, ils ne font pas la loi qui ne révèle pas une inertie du vieux monde mais du très ancien monde.

Le constat d'un tel conservatisme - voire traditionalisme (par ex. La culture juridique française Entre mythes et réalités. XIXe – XXe siècles CNRS éditions) - interroge sur la nécessité à proposer la création d'une chaire d'archéologie sociologique ou anthropologique françaises dans les facultés de Droit ou les écoles de sciences politiques.

En effet, le syndrome ne se limite pas qu'au seul droit judiciaire.

« La France est un pays étrange, qui invente des notions juridiques très élaborées, dont les principes qui les régissent sont régulièrement démentis par le fonctionnement concret des institutions. (…) Le service public est une merveilleuse invention dont on peut penser qu’elle devrait être de nature à faciliter la vie des peuples. les contradictions, voire la schizophrénie, font peut-être partie de l’identité nationale française. Il arrive cependant un moment où l’écart entre les principes enseignés et la réalité vécue est tel que l‘on se prend à douter de l’utilité d’enseigner des principes si peu appliqués.«

Jean Marie Pontier – professeur à l’université Paris I – Panthéon Sorbonne « Les étrangetés du service public » AJDA 2008 p.65

Merci pour cet article qui donne le point de vue d'un acteur de la justice ayant une double casquette. A ce sujet, j'aimerais, en tant que simple justiciable (mais tout de même titulaire d'un Master 1 en droit et défenseur syndical) suggérer l'idée d'une rubrique où les simples justiciable puissent s'exprimer, proposer des sujets, exprimer directement leurs difficultés, leur désarroi. Ce sont toujours dans vos rubriques des avocats qui parlent à notre place. Bien cordialement.

Bonjour ,,

Comment ne pas apprécier le commentaire de Monsieur ABBE :

suggérer l'idée d'une rubrique où les simples justiciable puissent s'exprimer, proposer des sujets, exprimer directement leurs difficultés, leur désarroi.

Totalement d'actualité eu égard à la table ronde :

http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/comptes-rendus/cejustice/l15cej...

Mme Corinne Morel, présidente de l’association En quête de justice

dont : L’objectif est que la justice française respecte ce texte qui rappelle une multitude de principes fondamentaux, à commencer par la liberté et l’égalité en droits.

Nous rencontrons régulièrement des atteintes à l’égalité devant la loi dans l’exercice de la justice.

Le peuple est donc légitime à demander des comptes sur le travail des juges, ne serait-ce que pour s’assurer que l’argent public n’est pas gaspillé par des procédures qui auraient pu et dû être évitées. Les dysfonctionnements judiciaires participent pour beaucoup à la multiplication des procédures, qui contribuent elles-mêmes à l’engorgement des tribunaux. Le peuple est d’autant plus légitime à demander des comptes que les décisions sont rendues en son nom et que chacun d’entre nous est signataire des décisions de justice. Qui plus est, nous n’élisons pas les juges, mais nos représentants. C’est donc à ces derniers de garantir le bon fonctionnement de la justice, ce qui passe par la traque des dysfonctionnements judiciaires.

Bien Cordialement
jp lutun

Seul un praticien comme l'auteur peut sans ridicule exprimer son vécu en passant à la serpillière de nombreux pans du droit positif, dont il faut bien reconnaitre qu'ils méritent réforme, car éloignés des réalités et des besoins, et qu'en tous cas ils ne sont pas compris (ni d'ailleurs respectés) par les justiciables. Il y a du travail pour le nouvau Garde des Sceaux !

Quel plaisir d’avoir le droit de lire un auteur cultivé éclectique et dynamique avec des expériences multiples y compris en dernier lieu d’avocat non général.
Bravo pour cette occasion complémentaire de réflexions urbi et orbi.
À bientôt nous l’espérons pour le retrouver avec joie.

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