La notion d’enquête interne est généralement entendue comme un travail de collecte d’informations factuelles permettant d’apprécier la réalité des faits allégués, d’identifier les personnes impliquées, d’évaluer les risques juridiques pour l’entreprise et de définir les mesures de remédiation. Parfois, ce travail permet également d’apprécier l’opportunité de rechercher une solution judiciaire négociée. En outre, l’enquête interne peut ultérieurement servir à démontrer aux autorités l’implication de la personne morale dans la résolution des pratiques suspectées2. Cette définition vient se substituer à une distinction établie par le barreau de Paris avant l’entrée en vigueur de la loi Sapin II, aux termes de laquelle la notion d’enquête interne recouvrait deux réalités et acceptions distinctes selon qu’elle était réalisée dans le cadre de l’activité d’assistance et de conseil ou qu’elle relevait d’une mission d’expertise spécifique, entraînant des conséquences distinctes en matière de protection du secret professionnel de l’avocat3. Le Guide ne distingue pas ces situations et propose une définition générique qui englobe « l’ensemble des investigations menées au sein d’une organisation, de sa propre initiative, afin d’objectiver des faits susceptibles de constituer des violations du code de conduite anticorruption pour les entreprises assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II (i), des comportements non conformes aux procédures de l’entreprise visant à prévenir ou à détecter la commission de telles violations (ii) ou des indices de la commission de faits susceptibles d’être qualifiés de corruption (iii) »4 .
En réunissant sous une même appellation ces trois circonstances, le Guide conclut que les entreprises qui font réaliser leurs enquêtes internes par des avocats devraient veiller « à ce que ce dernier soit différent de celui assurant la défense pénale de l’entreprise ou des salariés visés par l’enquête ». Les auteurs exposent également que, « quelle que soit la qualité des membres de l’équipe d’enquête, le document rédigé à l’issue de l’enquête interne n’est protégé par aucun secret professionnel », ajout qui ne figurait pas dans la version de travail publiée en mars 20225.
Ces affirmations, non étayées, génèrent une confusion regrettable qui amène l’AFA et le PNF à poser deux principes non fondés juridiquement. Ces principes risquent d’entraîner à la fois un recul de l’efficacité des enquêtes menées par des avocats et des difficultés majeures dans l’exercice ultérieur ou concomitant de la défense pénale, y compris en cas de procédure négociée. L’analyse impose de remettre en cause les affirmations selon lesquelles l’avocat qui conduit une enquête interne serait, par nature, en situation de conflit d’intérêts au regard de la défense pénale de l’entreprise et le rapport d’enquête interne ne serait protégé par aucun secret professionnel, le rendant vulnérable à toute demande de communication d’une autorité.
L’avocat qui conduit l’enquête interne ne pourrait être l’avocat chargé de la défense de l’entreprise
Le Guide affirme que les entreprises qui font réaliser leurs enquêtes internes par des avocats devraient veiller « à ce que ce dernier soit différent de celui assurant la défense pénale de l’entreprise ou des salariés visés par l’enquête », en raison d’un risque de conflit d’intérêts entre la conduite d’une enquête interne objective et celle d’une défense pénale perçue comme subjective. Si la nécessité de voir différents avocats intervenir pour la personne morale et ses salariés est acquise pour les praticiens, la prétendue impossibilité d’intervenir dans le cadre de l’enquête interne et en défense de l’entreprise est beaucoup plus critiquable.
Cette affirmation est contestable en ce qu’elle repose sur une mauvaise compréhension des règles déontologiques qui régissent la profession d’avocat. En effet, le Règlement intérieur national des avocats (RIN) prévoit deux cas dans lesquels un avocat pourrait être en situation de conflit : le cas de l’avocat rédacteur d’actes (RIN, art. 7) et la représentation de plusieurs parties à une procédure « lorsque l’assistance de plusieurs parties conduirait l’avocat à présenter une défense différente de celle qu’il aurait choisie s’il avait défendu une seule partie » (RIN, art. 4)6. Par ailleurs, comme le rappelle opportunément le Guide du Conseil national des barreaux (CNB) en matière d’enquêtes internes, il y a conflit d’intérêts « lorsque l’avocat […] ne peut mener sa mission sans compromettre les intérêts d’une ou de plusieurs parties ».
Or, dans le cas de l’avocat rédacteur unique d’un acte sans être le conseil de toutes les parties – ce qui est le cas de l’avocat missionné pour la préparation et la rédaction d’un rapport d’enquête –, sous réserve d’avoir informé les autres parties qu’il n’intervenait que pour le compte de l’entreprise et proposé aux personnes entendues de faire appel à un avocat, « il peut agir ou défendre sur l’exécution ou l’interprétation de l’acte dont il a été le rédacteur ou à la rédaction duquel il a participé. Il peut également défendre sur la validité de l’acte »7. La réalisation d’une enquête interne n’est donc pas, en soi, un obstacle à la défense pénale ultérieure au sens de l’article 4 du RIN.
Dans le cas du conflit d’intérêts pris dans sa définition classique, les instances ordinales se sont saisies du sujet depuis plusieurs années. Ainsi, en 2016 puis en 2019, le barreau de Paris a amendé son règlement intérieur (RIBP) et introduit un vade-mecum sur l’enquête interne qui pose des obligations relatives aux risques de conflits d’intérêts8. Le CNB a publié un guide qui formule également des recommandations pour prévenir les conflits d’intérêts et garantir le respect des droits de la défense9. Ces textes ne prévoient aucune incompatibilité entre la réalisation d’une enquête interne et la préparation de la défense pénale de l’entreprise. À l’inverse, ils prévoient expressément la possibilité pour l’avocat d’intervenir tant au cours de l’enquête interne que pour ses suites procédurales, la seule réserve prévue étant celle de s’abstenir d’agir contre une personne auditionnée pendant l’enquête interne10.
Enfin, on rappellera que le conflit d’intérêts est apprécié par l’avocat et par son client, compte tenu de la relation de confiance qui les unit. Ainsi, un conflit peut être levé par le client lui-même et hormis l’avocat et son client, seul le bâtonnier de l’Ordre des avocats est compétent pour apprécier l’existence d’un conflit d’intérêts. Toutefois, le bâtonnier dispose lui-même de pouvoirs limités en la matière car, sauf exception11, (i) l’avis du bâtonnier sur l’existence d’un conflit d’intérêts ne présente aucun caractère contraignant12 et (ii) l’Ordre n’intervient qu’a posteriori pour sanctionner le praticien au regard des règles déontologiques.
Ainsi, il est évident que ni l’AFA ni le PNF ne représentent une autorité compétente pour imposer à une entreprise de « veiller » à ce que l’avocat menant l’enquête interne soit différent de celui assurant la défense pénale de l’entreprise.
Le document rédigé par l’avocat à l’issue de l’enquête interne ne serait protégé par aucun secret professionnel
L’enquête interne est le premier acte de la défense pénale
Le choix de lancer une enquête interne répond généralement à un double objectif : (i) comprendre les faits (dans des structures complexes telles que les grandes entreprises internationales, avoir une visibilité sur les actions de chacun est souvent difficile) et (ii) déterminer la réponse appropriée. L’enquête interne peut intervenir avant toute procédure mais sert souvent à anticiper un risque de poursuites. Elle peut également intervenir en parallèle d’une procédure pénale, situation envisagée par le PNF dans ses Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public (ci-après les Lignes directrices)13. En cela, la potentielle coopération avec les autorités de poursuite relève d’une stratégie de défense parmi d’autres, laquelle, comme le rappelle le CNB, « a toujours existé quand l’entreprise y voyait son intérêt »14.
L’enquête interne, en ce qu’elle constitue le premier acte de la défense pénale, ne peut donc être dissociée de la stratégie de défense développée par l’entreprise en fonction de ses résultats.
Si les Lignes directrices insistent sur l’importance d’une enquête interne de qualité pour bénéficier d’une mesure négociée, elles n’abordent pas le statut de l’enquête interne. Dans le cadre de l’évaluation de la coopération de l’entreprise à l’occasion de la négociation d’une CJIP15 – critère susceptible de constituer une indication de bonne foi et de minorer la peine négociée –, le PNF indique en effet seulement attendre de l’entreprise « qu’elle ait activement participé ou souhaite participer à la manifestation de la vérité au moyen d’une enquête sur les faits, sur les personnes impliquées et, le cas échéant, sur les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission »16. La remise du rapport d’enquête interne n’est donc pas décrite comme une obligation de l’entreprise. Outre que cela poserait une difficulté critique au regard du secret professionnel, si la remise était obligatoire, il serait alors difficile de la considérer comme une preuve de coopération puisqu’il s’agirait d’une injonction à laquelle l’entreprise ne pourrait résister.
Cette approche est cohérente avec les pratiques de nos voisins. Ainsi, la jurisprudence britannique a établi dans l’affaire ENRC que, même avant l’ouverture d’une procédure judiciaire17, il « serait erroné de penser que, dans un contexte pénal, un accusé potentiel est susceptible de se voir refuser le bénéfice du secret professionnel [litigation privilege] lorsqu’il demande à son avocat d’enquêter sur les circonstances d’une infraction présumée »18. La jurisprudence britannique considère donc que l’incertitude sur la potentielle ouverture d’une enquête judiciaire ne prive pas le justiciable de la protection du secret professionnel.
Une approche similaire est retenue par les autorités américaines. Si la politique du Department of Justice (DOJ) a varié au fil du temps19, le « Manuel de justice » sur les principes conduisant la poursuite des entreprises prévoit aujourd’hui que « l’éligibilité au crédit de coopération n’est pas fondée sur la renonciation au secret professionnel de l’avocat ». Le Manuel rappelle ainsi que, si une entreprise peut choisir de renoncer au secret professionnel, « les procureurs ne doivent pas demander de telles renonciations et sont invités à ne pas le faire »20. En particulier, le Manuel insiste sur le fait qu’une entreprise n’est pas tenue de produire, et que les autorités de poursuite ne peuvent demander les notes des enquêtes internes rédigées par les conseils de la société, les autorités préférant encourager la révélation et la confirmation des éléments factuels. Les autorités de poursuite américaines rappellent le caractère « sacro-saint » du secret professionnel qui permet de s’assurer que les entreprises américaines peuvent recevoir des conseils juridiques « sincères et complets » dans un environnement juridique global complexe21.
L’interprétation selon laquelle l’enquête interne ne serait protégée par aucun secret professionnel est contraire au droit positif
Jusqu’à l’adoption de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire (ci-après la « loi Confiance »), la Cour de cassation jugeait qu’aucune disposition légale ne faisait obstacle à ce que les enquêteurs saisissent les communications avocat-client utiles à la manifestation de la vérité sous réserve que leur contenu soit étranger à l’exercice des droits de la défense, ou qu’elles soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à une infraction22.
La loi Confiance visait à renforcer la protection du secret professionnel. À cette fin, on rappellera que l’article 56-1-1 du code de procédure pénale prévoit désormais que lors d’une perquisition au sein d’une entreprise, le client peut s’opposer à la saisie de documents relatifs à « l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil » sauf conditions exceptionnelles liées à la nature des infractions et en cas de contribution de l’avocat à la commission des infractions23.
En l’absence de décision de la chambre criminelle rendue au visa de ces nouvelles dispositions, il est encore délicat de prédire la portée exacte de ce texte. Il est toutefois possible de se référer à la circulaire relative à la mise en œuvre de la loi Confiance (ci-après la « circulaire ») qui souligne notamment que doivent aujourd’hui être protégées toutes les communications relatives à la défense pénale échangées après la commission de l’infraction alléguée, même avant l’ouverture d’une enquête, sauf si les infractions poursuivies sont celles visées à l’article 56-1-2 (notamment corruption, trafic d’influence, fraude fiscale et blanchiment de ces infractions) et qu’il est prouvé que ces documents ont été utilisés pour commettre ou faciliter la commission de l’infraction poursuivie24. La circulaire définit le « secret de la défense » comme intervenant dès lors qu’une procédure pénale est engagée25. La circulaire – pourtant critiquée par les tenants d’une interprétation plus large du secret professionnel26 – rappelle également la protection du secret du conseil qui « se rapporte à l’exercice des droits de la défense » et pose la date de commission de l’infraction envisagée comme critère de détermination de la protection éventuelle d’un échange avocat-client27. Ainsi, si des incertitudes persistent sur le champ exact de la protection conférée par la loi, il reste qu’une analyse juridique, réalisée à la demande de l’entreprise pour évaluer un risque pénal après que des faits potentiellement illicites ont été commis (une enquête interne), sera nécessairement protégée.
Selon les termes de la loi, certains documents pourraient être saisissables à la condition que les autorités de poursuite démontrent que ces documents ont été utilisés pour commettre ou faciliter la commission de l’infraction. Cette hypothèse est en pratique très éloignée de la réalité de l’enquête interne, qui intervient par définition postérieurement aux faits.
Prétendre que les rapports d’enquêtes internes en matière de corruption ne seraient pas protégés par le secret professionnel reviendrait à présumer la participation des avocats à l’infraction suspectée. L’interprétation selon laquelle le document rédigé à l’issue de l’enquête interne ne serait protégé par aucun secret professionnel paraît donc erronée, a fortiori au regard des dernières évolutions législatives.
Conclusion
En conclusion, si le Guide ne présente, ainsi que le rappellent les auteurs eux-mêmes, « aucun caractère contraignant et ne crée pas d’obligation juridique », on peut raisonnablement s’inquiéter, dans un contexte d’inflation de la soft law, des principes qu’il prétend édicter et de l’atteinte aux droits de la défense qui en résultent.
En outre, l’interprétation que proposent le PNF et l’AFA risque d’être contre-productive dans le développement de la coopération avec les autorités et pourrait même avoir un effet pervers sur la qualité des enquêtes internes, le travail d’enquête ne pouvant être efficacement mené que s’il bénéfice d’une protection pleine et entière qui permet aux avocats d’échanger de façon « franche et complète » avec leurs clients (comme le souligne la Cour Suprême américaine qui se réfère à une « full and frank communication between attorneys and their clients »28). On pourrait ainsi craindre que certaines entreprises hésitent à se lancer dans un travail sérieux et exhaustif d’enquête, ce qui limiterait (i) leur capacité d’analyse des risques et (ii) les possibilités de négociations avec les autorités d’enquête et de poursuites.
Notes
1. Guide, Avant-propos.
2. Barreau de Paris, Rapport sur les problématiques et les enjeux liés au statut et au rôle de l’avocat « enquêteur » dans le cadre d’une enquête interne, 10 sept. 2019, § 5.
3. Barreau de Paris, Recommandations pour l’avocat chargé d’une enquête interne, 13 sept. 2016 : « soit l’enquête interne est réalisée par un avocat dans son activité d’assistance et/ou de conseil et elle se trouve légalement soumise au secret professionnel, soit elle est effectuée par un avocat en tant qu’expert et elle peut alors s’analyser comme une mission spécifique où le secret professionnel ne trouve pas à s’appliquer ».
4. Guide, Introduction.
5. Guide version 1, mars 2022, p. 13, § 53.
6. RIN, art. 4.2.
7. RIN, art. 7.3, al. 4
8. Annexe XXIV : « Vade-mecum de l’avocat chargé d’une enquête interne ». Ces recommandations concernent les avocats exerçant une activité d’assistance et de conseil (RIN, art. 6.1 et 6.2, al. 2).
9. CNB, Guide : l’avocat français et les enquêtes internes, approuvé par l’assemblée générale du 12 juin 2020.
10. Annexe XXIV : « vade-mecum de l’avocat chargé d’une enquête interne », art. 9 et 10. En pratique, cette réserve implique simplement la non-représentation du client dans le cadre d’une procédure disciplinaire ou prud’homale à l’encontre de son employé, l’assistance de la société dans le cadre de la défense pénale n’étant pas une procédure dirigée contre une personne physique.
11. La possibilité pour le bâtonnier de désigner un conseil en cas de conflit d’intérêts est prévue par exception dans certaines circonstances, notamment à l’article 63-3-1 (al. 5) du code de procédure pénale lequel prévoit en matière de garde à vue qu’en cas de « divergence d’appréciation entre l’avocat et l’officier de police judiciaire ou le procureur de la République sur l’existence d’un conflit d’intérêts, l’officier de police judiciaire ou le procureur de la République saisit le bâtonnier qui peut désigner un autre défenseur ». Cette compétence appartient par ailleurs exclusivement au bâtonnier et non aux autorités de poursuites (Crim. 21 oct. 2015, n° 15-81.032, D. 2015. 2252 
; ibid. 2016. 1727, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2016. 218, obs. D. Brach-Thiel ; RSC 2016. 99, obs. A. Giudicelli ; ibid. 100, obs. A. Giudicelli ).
12. Civ. 1re, 3 mai 2018, n° 17-17.717 : « attendu, en premier lieu, que, par une interprétation nécessaire des éléments de preuve ambigus versés aux débats, exclusive de toute dénaturation, la cour d’appel a retenu que la société Febvre et cie avait saisi le bâtonnier d’une réclamation formée contre l’avocat, au motif que ce dernier, à qui elle avait précédemment confié ses intérêts, défendait désormais ceux de son adversaire dans un litige existant entre eux, et que le bâtonnier, qui n’avait nullement entendu exercer une prérogative juridictionnelle que la loi ne lui reconnaît pas, avait, en conséquence, adressé à l’avocat une lettre d’avis ; Et attendu, en second lieu, qu’après avoir retenu que cet avis ne pouvait être qualifié de décision ayant force obligatoire en ce qu’il ne présentait aucun caractère contraignant, son destinataire n’étant pas tenu de le suivre, la cour d’appel, qui a ainsi caractérisé le défaut de grief, en a exactement déduit que le recours était irrecevable ».
13. PNF, Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public, 16 janvier 2023, p. 9 : l’entreprise peut communiquer au parquet les « actes d’enquête internes réalisés au cours de la procédure judiciaire » aux fins de s’assurer « qu’ils n’interfèrent pas avec l’enquête judiciaire ».
14. CNB, Guide : l’avocat français et les enquêtes internes, p. 6 : « Même si cela peut sembler antinomique avec le rôle traditionnel de l’avocat dans son acception française, l’enquête interne peut, lorsqu’il en va de l’intérêt de sa cliente, conduire l’avocat à être en relation avec les autorités de poursuites dans une démarche de coopération à la procédure judiciaire. Une telle coopération a d’ailleurs toujours existé quand l’entreprise y voyait son intérêt ».
15. PNF, Lignes directrices, 16 janv. 2023, p. 9 : « La remise du rapport d’enquête interne ou la communication de son contenu détaillé dans un temps compatible avec les impératifs de l’enquête est considérée comme une indication de sa volonté de coopérer […] ».
16. PNF, Lignes directrices, 16 janv. 2023, p. 9.
17. En première instance, la High Court britannique avait jugé que le rapport d’enquête interne ne pouvait pas être protégé dès lors que […].
18. The Director of the Serious Fraud Office v. Eurasian Natural Resources Corporation Limited, [2018] EWCA Civ 2006: « The judge’s distinction between civil and criminal proceedings was, in our judgment, illusory. Of course, civil proceedings are sometimes brought without foundation, but here there was no suggestion that the threat of criminal prosecution was anything other than extremely serious. We are conscious, in this connection, of two matters in particular. First, the Bribery Act 2010 was not actually in force at the relevant time, and secondly, that difficulties may arise in prosecutions in respect of conduct undertaken overseas. Despite these factors, ENRC was actually being told in this case that, if it did not cooperate and allow its professional advisers to undertake an investigation, prosecution would be even more likely. It would be wrong for it to be thought that, in a criminal context, a potential defendant is likely to be denied the benefit of litigation privilege when he asks his solicitor to investigate the circumstances of any alleged offence ».
19. Les « mémos » Holder et Thompson, publiés respectivement en 1999 et 2003 insistaient sur l’appréciation de la « volonté […] de renoncer au secret professionnel [privileges] lorsque cela est nécessaire pour fournir des informations complètes en temps utile », le mémo Thompson visant particulièrement le cas de l’enquête interne.
20. DOJ Justice Manual, § 9-28.710,ÂÂÂÂ Attorney-client and work-product protections, mise à jour de mars 2023.
21. DOJ Justice Manual, § 9-28.710 : « The attorney-client privilege and the attorney work product protection serve an extremely important function in the American legal system. The attorney-client privilege is one of the oldest and most sacrosanct privileges under the law […]. As the Supreme Court has stated, “[i]ts purpose is to encourage full and frank communication between attorneys and their clients and thereby promote broader public interests in the observance of law and administration of justice.” ».
22. Crim. 4 oct. 2016, n° 16-82.308.
23. C. pr. pén., art. 56-1-2.
24. L’article 56-1-2 du code de procédure pénale indique que « le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et aux articles 421-2-2, 433-1, 433-2 et 435-1 à 435-10 du code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits, sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client, établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions ».
25. Circulaire présentant les dispositions de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire renforçant la protection des droits de la défense, 28 février 2022, CRIM-2022-05/H2 28/02/2022, p. 6.
26. L’ordre des avocats au barreau de Paris et l’ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine ont formulé devant le Conseil d’État une requête en annulation de la circulaire ; v. égal. V. Nioré, Secret professionnel : les dispositions de la circulaire du 28 février 2022 constituent une véritable régression, Gaz. Pal., 10 mai 2022, n° 16.
27. Circ., p. 6 : « cette protection s’appliquera lorsqu’une personne a commis ou pense avoir commis une infraction, mais non lorsque des conseils sont demandés à un avocat avant toute commission d’une infraction, et qu’il s’agit donc de conseils qui auraient pu être sollicités auprès de toutes autres personnes exerçant des missions de conseil juridique [;] l’interdiction de saisir des documents relevant de l’exercice des droits de la défense et couverts par le secret du conseil s’appliquera y compris si la personne qui a sollicité des conseils juridiques après avoir commis une infraction poursuit la commission de celle-ci, ou renouvelle cette infraction, tout en continuant d’être conseillée par l’avocat (sauf, bien évidemment, si l’avocat est devenu co-auteur ou complice de ces faits) ».
28. Upjohn Co. v. United States - 449 U.S. 383, 101 S. Ct. 677 (1981).
