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Le droit en débats

Un règlement pour enfin harmoniser la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme au sein de l’UE : le nouvel objectif de la Commission européenne ?

À l’origine centrée sur la criminalité organisée, la lutte contre le blanchiment de capitaux initiée par le Groupe d’action financière (GAFI) en 1990 a vu, au fil des années, des directives européennes et de leur transposition dans les droits nationaux des États membres, son champ d’application ratione materiae étendu au financement du terrorisme et au blanchiment de fraude fiscale, et son champ d’application ratione personae étendu à des assujettis toujours plus nombreux, devenus au fur et à mesure de l’intensification de leurs obligations de véritables auxiliaires de justice.

La directive (UE) n° 2018/843 du 30 mai 2018 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme1 s’inscrit dans cette logique. Elle a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme2.

Toutefois, interrogé sur le plan d’action sur la lutte contre le blanchiment d’argent attendu pour le mois de mars 2020, le vice-président de la Commission européenne, Valdis Dombrovskis, rappelait le 7 février dernier que « le délai de transposition de la cinquième directive antiblanchiment a expiré au mois de janvier [2020]. Certains États n’ont pas encore notifié le début du travail législatif auprès des services de la Commission. […] Dans les autres États membres, la directive antiblanchiment n’a pas été transposée de manière uniforme »3.

Ces propos s’inscrivent dans la droite ligne de la précédente communication de la Commission européenne sur ce sujet le 24 juillet 2019. Valdis Dombrovskis regrettait déjà que « nos règles strictes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux ne [soient] pas appliquées de la même manière dans toutes les banques et dans tous les pays de l’Union européenne ». Il évoquait alors « un problème structurel dans la capacité de l’Union à empêcher que le système financier soit utilisé à des fins illégitimes »4.

Il semble que la réponse envisagée pour pallier ce problème « structurel » soit l’adoption d’un règlement européen. Valdis Dombrovskis a en effet annoncé que l’organe exécutif européen réfléchissait « à transformer une partie de la directive en règlement »5 tout en précisant que « le périmètre n’est pas encore défini à l’heure actuelle, mais si l’on veut s’assurer que l’Europe est protégée de ces pratiques, et confier la supervision à une autorité européenne, alors un règlement permet cela »6.

Par le biais d’un règlement – d’effet direct et d’applicabilité immédiate au sein des États membres de l’Union européenne – l’Union européenne éviterait notamment que les délinquants et les fraudeurs profitent des délais de transposition (et du retard pris par certains États membres dans cette transposition) et de l’imparfaite harmonisation de la lutte contre le blanchiment au sein de l’Union européenne, inhérents aux directives. C’est ce que soulignait déjà la Commission européenne par le biais de sa communication le 24 juillet 2019, évoquant des divergences majeures dans la mise en œuvre du cadre législatif de l’Union européenne en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme7.

Par ailleurs, l’adoption d’un tel règlement aurait nécessairement des conséquences sur l’approche juridique de la matière et soulève à ce titre plusieurs questions.

* * *

Vers la naissance de nouveaux contentieux du fait de l’effet direct du règlement ?

En application de l’article 288, § 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, « le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre ».

En conséquence, la « transformation d’une partie de la directive en règlement » donnerait de facto et de jure le droit à chaque citoyen de l’Union européenne de se prévaloir des dispositions de ce nouveau règlement devant les juridictions nationales.

La question se poserait alors de savoir si la Cour de cassation serait susceptible de devoir modifier sa position. En effet, jusqu’à présent et depuis son arrêt Moon8, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que « l’obligation de vigilance imposée aux organismes financiers en application de l’article susvisé n’a pour seule finalité que la détection de transactions portant sur des sommes en provenance du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées9 ; […] que seuls le service institué à l’article L. 562-4 et l’autorité de contrôle peuvent obtenir communication des pièces qui se rattachent à ces opérations et que ces informations ne peuvent être recueillies à d’autres fins que celles prévues au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux ; qu’il en résulte que la victime d’agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l’inobservation d’obligations résultant de ces textes pour réclamer des dommages-intérêts à l’établissement financier ».

Toutefois, dans l’hypothèse où les justiciables invoqueraient devant les juridictions nationales les dispositions du règlement européen en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans le cadre d’un litige les opposant à un assujetti en la matière (et vice versa), la Cour de cassation pourrait être contrainte de faire évoluer sa position. En effet, par le biais d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pourrait obliger les juridictions nationales à autoriser les parties privées à se fonder sur les dispositions du règlement en matière de lutte contre le blanchiment dans le cadre de leurs litiges.

Pourrait alors s’ouvrir un nouveau pan de contentieux entre les assujettis à la lutte contre le blanchiment de capitaux et les justiciables.

Dans ce cas se poserait alors la question de savoir comment concilier la possibilité pour les justiciables de se fonder sur les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme avec les exigences de confidentialité nécessaires à l’efficacité de cette lutte ?

Vers le désengagement des autorités de supervision nationales ?

Toujours selon Valdis Dombrovskis, la supervision de la lutte contre le blanchiment pourrait alors être confiée à l’Autorité bancaire européenne (ABE), « à l’heure actuelle, le meilleur candidat, sous réserve que sa gouvernance évolue »10.

À nouveau, de nombreuses questions se posent.

L’ABE deviendrait-elle l’unique autorité de supervision au sein de l’Union européenne en matière de lutte contre le blanchiment ou les autorités nationales conserveraient-elles une compétence ? La question mérite d’être posée au regard des remous engendrés par l’affaire Danske Bank qui avait notamment entraîné l’ouverture d’une enquête par l’ABE (par la suite abandonnée) sur une possible infraction au droit de l’Union européenne par les autorités de régulation estonienne et danoise dans le cadre des activités de blanchiment d’argent liées à Danske Bank11.

Aussi, si l’ABE devait être seule compétente en matière de lutte contre le blanchiment, les juridictions européennes seraient a priori compétentes pour connaître des recours contre les décisions de sanctions de l’ABE. Cela impliquerait donc que ces juridictions acquièrent les capacités et les compétences nécessaires pour traiter ce contentieux technique.

Et si, au contraire, les autorités nationales comme l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) devaient demeurer compétentes, quels seraient les critères pour déterminer la compétence de l’ABE ? On peut à cet égard imaginer que des seuils quantitatifs seraient créés (par ex., au-delà de sommes d’un certain montant, l’ABE serait compétente) ou, plus certainement, des seuils qualitatifs (par ex., dès lors que les griefs de non-respect des obligations de lutte contre le blanchiment dépasseraient les frontières d’un État membre, l’ABE serait compétente).

Enfin, qu’adviendrait-il de la compétence des autres autorités nationales en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux qui supervisent des assujettis (casinos, professionnels de l’immobilier, etc.) n’appartenant pas au secteur bancaire (par ex., la Commission nationale des sanctions, l’Autorité des marchés financiers) ? Ces derniers passeraient-ils sous la coupe de l’ABE ou une autorité européenne ad hoc serait-elle créée ? L’option qui consisterait à exclure les assujettis n’appartenant pas au secteur bancaire d’une supervision européenne de la lutte contre le blanchiment nous paraît devoir être exclue tant elle serait paradoxale avec la volonté d’uniformisation de la matière appelée de ses vœux par la Commission européenne.

Vers une harmonisation des règles et de la jurisprudence au niveau européen ?

L’adoption d’un règlement « antiblanchiment » aurait une vertu inhérente à son applicabilité directe au sein des États membres de l’Union européenne : l’harmonisation des législations nationales en matière de lutte contre le blanchiment, évitant ainsi les disparités dans la transposition de la cinquième directive, pointées du doigt par le vice-président de la Commission européenne.

Au-delà de cette harmonisation, si ce règlement voit le jour, il sera intéressant d’observer si la jurisprudence fera elle aussi l’objet d’une harmonisation ou si, le cas échéant, les autorités nationales continueront à alimenter des particularismes. À cet égard, la Commission européenne, après avoir analysé dix affaires récentes de blanchiment de capitaux dans des banques de l’Union européenne, a notamment relevé que « des différences significatives ont été constatées dans les réponses apportées par les autorités nationales en termes de respect des délais et d’efficacité des mesures de surveillance »12.

* * *

En bref, à un stade où le projet de règlement « antiblanchiment » ne semble être qu’une idée, toutes les hypothèses sont permises et les questions multiples. Ce chantier réglementaire européen, s’il devait voir le jour, s’annonce d’envergure.

On voit mal par ailleurs comment un tel projet pourrait se concrétiser sans intégrer d’une manière ou d’une autre le Royaume-Uni qui, bien qu’officiellement en dehors de l’Union européenne depuis le 31 janvier dernier, ne peut être ignoré compte tenu de son rôle moteur dans la lutte contre la criminalité en Europe13 et dans l’optique d’une approche globale de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

 

 

Notes

1. Cinquième directive européenne en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
2. La date butoir pour la transposition de la cinquième directive LCB-FT avait été fixée au 10 janvier 2020.
3. Interview de Valdis Dombrovskis parue dans l’AGEFI Quotidien, le 7 févr. 2020.
4. Commission européenne, communiqué de presse, 24 juill. 2019, Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme : la Commission évalue les risques et préconise une meilleure mise en œuvre des règles.
5. Ibid. n° 3.
6. Ibid. n° 3.
7. Délégation des barreaux de France, Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, 26 juill. 2019.
8. Com. 28 avr. 2004, n° 02-15.054, D. 2004. 1380 , obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2006. 155, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RTD com. 2004. 577, obs. M. Cabrillac .
9. Cet arrêt illustre également l’extension du champ d’application de la lutte contre le blanchiment de capitaux puisque celle-ci ne se limite plus à « la détection de transactions portant sur des sommes en provenance du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées » mais vise désormais « les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes » dont les assujettis « savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou sont liées au financement du terrorisme » et « les sommes ou opérations dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une fraude fiscale […] » (C. mon. fin., art. L. 561-15 et L. 561-15-1).
10. Ibid. n° 3.
11. Le 17 avril 2019, l’ABE annonçait la fin de son enquête formelle sur de possibles infractions à la législation européenne des autorités financières estonienne et danoise dans le cadre des activités de blanchiment de Danske Bank et de sa filiale estonienne. Environ 200 milliards d’euros d’opérations, sur une période allant de 2007 à 2015, principalement depuis des comptes de non-résidents estoniens, ont été jugés suspects, selon un audit indépendant commandité par la banque. En 2019, des enquêtes ont été ouvertes dans cinq États (dont la France) contre Danske Bank.
12. Ibid., note n° 4.
13. V. en ce sens notamment l’UK Bribery Act de 2010. 

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