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Le droit en débats

Une cassation participative est-elle possible ?

Il s’agit ici de réfléchir à la façon dont la Cour de cassation, comme le Conseil d’État, conçoivent ce moment très particulier d’élaboration du droit qu’est la cassation. Les modes de participation, l’intervention comme l’amicus curiae, ne sont pas conçus pour l’instant pour permettre un accès de la société civile à ce moment crucial où le sort de la loi se joue. Ces cours pourraient ouvrir leur prétoire plus largement, sur le modèle d’un amicus curiae qui se constituerait de sa propre initiative, sans que leur travail en pâtisse.

Par Thomas Perroud le 06 Janvier 2020

L’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 octobre 2019 (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, Dalloz actualité, 8 oct. 2019, art. T. Coustet ; Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, D. 2019. 2228, et les obs. , note H. Fulchiron et C. Bidaud ; ibid. 1985, édito. G. Loiseau ; ibid. 2000, point de vue J. Guillaumé ; ibid. 2423, point de vue T. Perroud ; JA 2019, n° 610, p. 11, obs. X. Delpech ; AJ fam. 2019. 592, obs. J. Houssier , obs. G. Kessler ; ibid. 481, point de vue L. Brunet ; ibid. 487, obs. A. Dionisi-Peyrusse ) sur la gestation pour autrui (GPA) fournit une excellente occasion pour réfléchir aux méthodes de nos cours suprêmes pour prendre de véritables décisions de portée législative. Ce n’est pas le fond qui nous intéresse ici, il est parfaitement conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Notre propos n’est donc absolument pas d’approuver ou – encore moins – de dénoncer cet arrêt en reproduisant ad nauseam ce topos de la littérature juridique qui consiste à approuver une décision quand on la pense bonne et à dénoncer le coup d’État ou le gouvernement des juges, lorsque l’on est en désaccord.

Non, ce qui est très frappant dans cette décision, et c’est la raison pour laquelle elle constitue un parfait prétexte pour notre propos, c’est de mettre en évidence le décalage entre la charge politique de l’arrêt et la pauvreté de l’implication de la société civile dans la procédure de cassation. On voudrait donc réfléchir à la question du gouvernement des juges de façon différente en méditant sur la façon dont ces cours pourraient améliorer l’acceptabilité et la légitimité de leur décision en pratiquant une procédure inclusive. Il ne s’agit pas de revenir sur l’idée de référé législatif, très tôt enterré sous la Révolution, mais de montrer qu’une autre façon d’asseoir la légitimité de la cassation peut exister. Mais, si l’idée du référé législatif fut jadis posée, c’est bien que la cassation est un moment spécial d’interprétation ou de création de la loi et qu’il est nécessaire de rattacher ce moment à une légitimité démocratique.

Cet arrêt fournit, nous le disions au départ, une occasion de choix, car sa portée politique est décisive, non seulement en elle-même mais aussi parce que la Chancellerie avait déclaré qu’elle prendrait ensuite une circulaire pour généraliser la décision. On était donc dans un véritable processus politique.

On soulignera d’ailleurs au préalable que l’histoire de la GPA a ceci d’intéressant que, depuis les années 1980, l’État a organisé son interdiction puis aujourd’hui son ouverture – pour ceux qui ont suffisamment d’argent pour aller à l’étranger – par les tribunaux, le Conseil d’État avec l’arrêt Les cigognes, aux conclusions de Bernard Stirn (CE, ass., 22 janv. 1988, n° 80936, Lebon ), puis la Cour de cassation avec l’arrêt d’assemblée plénière du 31 mai 1991 (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105, D. 1991. 417 , rapp. Y. Chartier ; ibid. 318, obs. J.-L. Aubert , note D. Thouvenin ; ibid. 1992. 59, obs. F. Dekeuwer-Défossez ; RFDA 1991. 395, étude M. Long ; Rev. crit. DIP 1991. 711, note C. Labrusse-Riou ; RTD civ. 1991. 517, obs. D. Huet-Weiller ; ibid. 1992. 88, obs. J. Mestre ; ibid. 489, étude M. Gobert  ; v. l’histoire de cette interdiction que nous avons retracée ici, T. Perroud, La construction de l’interdiction juridictionnelle de la GPA dans les années quatre-vingt, in Penser la GPA, D. Borrillo et T. Perroud [dir.], Revue des juristes de SciencesPo, 2018). On imagine donc, dans l’arrêt qui nous intéresse, que les tractations entre la Chancellerie et la Cour de cassation ont été intenses.

On verra que les outils participatifs dont dispose la Cour de cassation sont limités, alors même que, derrière les murs, le parquet général, lui, mène toutes sortes de consultations, mais dont il ne rend pas compte. Ces solutions sont transposables au Conseil d’État en cassation.

L’intervention : un outil au service des parties ou la cassation privatisée

La société civile est donc entièrement exclue de la procédure. Une association souhaitait intervenir, mais son apport fut refusé. La Cour oppose à l’association la disposition suivante : « En application du deuxième alinéa de l’article 327 du code de procédure civile, seule est admise devant la Cour de cassation l’intervention volontaire formée à titre accessoire. Selon l’alinéa premier de l’article 330 du même code, l’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie. Il ressort du mémoire produit par l’association Arcilesbica que son intervention volontaire ne vient pas en soutien de Mmes X et de M. et Mme X. Aucune autre partie n’ayant produit de mémoire, cette intervention volontaire est irrecevable ». On voit bien dans cette disposition à quel point le législateur a promu une philosophie « privée » de l’intervention en cassation, sur une question qui est, à n’en pas douter, d’intérêt général. Autrement dit, alors que le code de procédure civile exprime une conception privatisée de la cassation, il s’agit, au contraire, pour nous, d’un véritable moment parlementaire, où le sort de la loi va être scellé.

Les interventions volontaires sont donc sévèrement encadrées. L’idée que la Cour pourrait être enrichie par des interventions volontaires est absente et ne fait pas partie de la culture juridique de notre pays.

L’amicus curiae : un outil au service du juge ou la cassation « étatisée »

Qu’en est-il des amici curiae à présent ? On notera au préalable que c’est avec la GPA, dans l’arrêt du 31 mai 1992, que la Cour de cassation avait consacré l’innovation de l’amicus curiae en faisant venir devant elle le professeur J. Bernard, président du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé. Devant la Cour de cassation comme devant le Conseil d’État, c’est la cour elle-même qui en détient l’initiative (COJ, art. L. 431-3-1 ; CJA, art. R. 625-3). Autrement dit, sur les questions hautement politiques, comme sur les autres – mais on imagine bien que, si une question arrive en cassation, elle est toujours déjà politique puisqu’elle porte sur l’interprétation du droit, d’une disposition souvent législative et donc adoptée par un organe représentatif et responsable démocratiquement –, la procédure devant les juridictions suprêmes des deux ordres juridictionnels est purement unilatérale, c’est pourquoi il vaut mieux parler d’intervention sollicitée que d’amicus curiae d’ailleurs. La société civile ne peut pas participer à la différence de ce qui se passe devant le Conseil constitutionnel en question prioritaire de constitutionnalité (QPC) comme en contrôle de constitutionnalité a priori (DC), ou devant la Cour suprême américaine. Les amis de la Cour aux États-Unis peuvent librement faire connaître leur point de vue.

La société a donc peu de moyens de se faire entendre alors même que tout le monde est intéressé par une décision juridictionnelle de cassation. La limitation des apports de la société contraste avec les moyens dont dispose le gouvernement pour négocier avec certains acteurs de la Cour.

La Cour de cassation : une pratique de la consultation

Cette affirmation est évidemment non fondée empiriquement. Nous n’avons que des indices. De façon générale, l’on sait que le parquet général de la Cour de cassation mène, en interne, et de façon non transparente, des entretiens avec toutes sortes d’acteurs. Cette pratique n’est évidemment pas étudiée et nous n’en avons eu connaissance qu’à la suite d’entretiens avec les membres de la Cour.

Le parquet général réalise des recherches, juridiques évidemment, mais pas seulement : aussi sociologiques et statistiques. S’il estime qu’il manque de compétence dans un domaine, il peut tout à fait prendre attache avec des administrations spécialisées. Ces consultations ne sont d’ailleurs pas forcément liées à un dossier en particulier, mais permettent d’avoir une vision claire des enjeux, notamment techniques, et d’envisager de nouvelles questions.

Par ailleurs, le procureur général organise régulièrement des rencontres avec différents interlocuteurs ; le siège n’y est pas associé, mais il pourrait l’être, d’après les interlocuteurs avec lesquels nous avons pu nous entretenir.

Il ne s’agit pas de dénoncer cette pratique – au contraire –, mais de montrer qu’elle doit se passer au grand jour. Pourquoi ? Parce qu’il n’y a pas d’expertise digne de ce nom qui ne soit publique. La science moderne se constitue précisément avec l’idée de publicité. C’est cette étape capitale que racontent Shapin et Schaffer dans Hobbes et la pompe à air (Leviathan et la pompe à air, Hobbes et Boyle entre science et politique, La Découverte, 1993). Ce nouveau régime de vérité défendu par Boyle contre Hobbes l’emportera. En contentieux, la publicité des expertises nous semble capitale, exactement pour la même raison, car elle permet un contrôle des paires.

Autrement dit, l’organisation de l’apport de la société civile, notamment de l’apport scientifique de la société civile, est capitale pour l’intégrité même des informations soumises au juge. La consultation informelle, telle qu’elle est pratiquée par le parquet, ne garantit pas contre la capture du parquet par certains intérêts.

Dans un article sur les revirements de jurisprudence, Soraya Amrani-Mekki mettait justement en garde contre une pratique non contrôlée de l’amicus curiae (S. Amrani-Mekki, À propos de la rétroactivité de la jurisprudence, RTD civ. 2005. 293 ). Ces informations doivent être soumises au contradictoire, évidemment, et le juge doit pouvoir s’assurer que tous les points de vue ont été couverts. C’est là toute la difficulté de la participation mais notre État ne s’est toujours pas attelé à la question de l’activation des intérêts diffus…

La cassation et l’espace public

L’impossibilité pour la société civile de se faire entendre par les juridictions suprêmes est parfaitement représentative du fait que notre État reste encore profondément unilatéral. Il est impossible d’engager un débat avec les juges, de faire valoir son point de vue sur la politique jurisprudentielle si l’on n’est pas une partie.

Les juridictions doivent entendre que rendre la justice au nom du peuple français doit nécessairement impliquer la possibilité de leur envoyer des analyses, des commentaires, des expertises, et que celles-ci doivent être publiées. Le Conseil constitutionnel a toujours trouvé cet apport décisif, pourquoi n’en serait-il de même pour la Cour de cassation comme pour le Conseil d’État ?

 

 

Je remercie Soraya Amrani-Mekki, Éloïse Glucksmann, Marc Pichard et Bernard Stirn pour leur aide sur ce papier. Toutes les erreurs me sont imputables.

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