Ordre public et impérativité. Observations en droit pénal des sociétés anonymes

Cet article revient sur la distinction entre l’ordre public et l’impérativité, en lui proposant un nouveau terrain d’application, aux conséquences pratiques importantes : celui des sanctions (en particulier la nullité) en droit des sociétés, sous l’angle des sociétés anonymes et avec le relief des infractions pénales.

L’examen du droit des sociétés anonymes tend à démontrer qu’une violation d’une norme sanctionnée pénalement n’équivaut pas nécessairement à une violation d’ordre public et que la sanction de la nullité ne devrait pas toujours s’imposer. Naturellement, le caractère impératif de la disposition sanctionnée pénalement ne fait pas de doute, en ce que les personnes concernées ne peuvent évidemment pas y déroger. Toutefois, cette qualification ne semble pas parfaitement correspondre à la notion d’impérativité retenue par les textes sur les nullités en droit des sociétés. L’absence d’assimilation systématique de la sanction pénale à la notion d’ordre public ou d’impérativité du droit des sociétés peut se comprendre à la lumière de la dénaturation subie par la norme pénale et de l’adaptation des sanctions en droit des sociétés.

Le cumul de la sanction pénale et de la sanction civile de la nullité peut néanmoins toujours se justifier quand seule cette double peine permet une remise en cause de la situation illicite - sans préjudice excessif pour les tiers, la société ou les actionnaires -, par rapport au trouble à l’intérêt général résultant de l’infraction. La sanction pénale pourrait, sinon, être exclusive d’une sanction civile, ce qui devrait notamment être le cas lorsque la nullité s’avère inopportune, inefficace, disproportionnée, sans objet, qu’une sanction s’y substitue ou que le respect de la force obligatoire du texte est incompatible avec une autre norme.