Quinquennat Macron : quelle évolution du droit de l’environnement ?

« Make Our Planet Great Again »… Ce discours, prononcé moins de deux mois après l’élection d’Emmanuel Macron à la présidence de la République française, aura-t-il permis un développement majeur du droit de l’environnement au cours des cinq dernières années, alors que plusieurs lois d’importance ont été adoptées, telles que notamment les lois du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et l’économie circulaire, du 7 décembre 2020 dite d’accélération et de simplification de l’action publique, ou encore du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ? Analyse avec Christian Huglo, avocat associé fondateur, Hugo Lepage Avocats, et docteur en droit, et Jean-Nicolas Clément, avocat associé, Gide Loyrette Nouel et président du Club des avocats environnementalistes.

La rédaction : Quelle appréciation générale porte-vous sur l’évolution du droit de l’environnement au cours de ces cinq dernières années ?

Jean-Nicolas Clément : Il est toujours très difficile de tenter un bilan sur une période (ici 2017-2022) sans disposer du recul nécessaire. Et le bilan ne peut qu’être nuancé, compte tenu du caractère troublé de la période ; nous avons en effet connu des crises sociales dont l’une, celle des gilets jaunes, a trouvé l’un de ces éléments déclencheurs dans l’utilisation du prix des carburants comme signal destiné à orienter les comportements, une crise sanitaire mondiale bouleversant certitudes comme priorités et en tous les cas sans précédent dans l’histoire récente, et la période s’achève avec une guerre aux portes de l’Europe. Ces crises ne peuvent qu’induire des ruptures de rythme – mais n’est-ce pas l’étymologie du mot crise –, voire des revirements dans les choix en matière industrielle et énergétique, et, partant, sur le droit qui stimule, accompagne et encadre ces choix.

Christian Huglo : La difficulté d’un bilan sur une période qui s’achève à peine est en effet une évidence, mais elle l’est peut-être plus encore dans notre matière pour deux raisons. Tout d’abord, il faut bien rappeler que le terme bilan veut dire balance, c’est-à-dire qu’il faut toujours, dans une analyse de ce type faire la liste des avantages comme celle des inconvénients et ici, aller avec prudence dans le sens dominant de l’interprétation de la période que la doctrine a souvent qualifié, à juste titre d’ailleurs et de façon pertinente pour l’essentiel, de période de régression du droit de l’environnement. Sans aucun doute, il y a eu régression mais il n’y a pas eu que régression dans l’évolution législative et réglementaire du droit de l’environnement.

Ensuite, la deuxième difficulté vient de ce qu’il faut entendre aujourd’hui par droit de l’environnement. Le droit de l’environnement d’aujourd’hui n’est plus le droit de l’environnement des années 1980, 1990, voire 2000 où l’on est ajouté au droit public de l’environnement un droit privé de l’environnement, et où l’on est passé de la référence au droit à l’environnement à un droit du développement durable.

Le droit de l’environnement d’aujourd’hui est ainsi un droit qui doit se développer dans une autre dimension. Face à la crise climatique, dont la certitude et l’urgence ne font plus aujourd’hui l’objet de contestation, le droit de l’environnement a changé de nature et invite à dépasser notre conception traditionnelle d’un droit qui concernerait étroitement la lutte contre les pollutions, de l’air, de l’eau et des milieux alors que son champ d’application s’étend à une dimension beaucoup plus vaste qui est celle du climat et de la biosphère.

Le droit de l’environnement, tel qu’il doit être compris aujourd’hui est un droit de l’atténuation ou de l’adaptation que l’on nomme très souvent, le droit de la transition. En l’espèce, la transition est celle de la transition énergétique, nouvelle branche du droit de l’environnement permettant la transition écologique proprement parlée liée à la nouvelle attention à la question des liens entre la biodiversité et la santé humaine.

Jean-Nicolas Clément : Pour en rester au ressenti général, il faut aussi souligner le positionnement nouveau du contentieux sur les grandes évolutions du droit de l’environnement. Certes, et cela a déjà été souligné à de nombreuses reprises, le droit de l’environnement s’est beaucoup construit sur le contentieux et ses praticiens. La nouveauté, c’est une évolution qui se dessine en la matière quant aux rapports et aux places respectives des pouvoirs dans l’évolution du droit de l’environnement : l’exemple du contentieux climatique en est parfaitement illustratif.

La rédaction : Y a-t-il notamment eu une évolution des sources du droit de l’environnement ?

Christian Huglo : Le droit de l’environnement tel que l’on peut l’entendre aujourd’hui est interpellé en permanence par l’intervention du juge que ce soit le juge communautaire, le juge de la Cour européenne des droits de l’homme ou maintenant le juge climatique.

La source d’évolution du droit de l’environnement actuel s’est en partie déplacée des parlements vers la puissance du juge pour ce qui concerne le droit national, le contentieux climatique étant la preuve même de l’importance de cette évolution, qu’il s’agisse du contentieux continental, du contentieux d’Amérique du Sud, d’Amérique du Nord ou de l’Australie, et même encore des pays tels que l’Inde, rompue au droit anglo-saxon.

Il s’agit en premier lieu d’un mouvement de la société civile destiné à compenser les faiblesses du droit international climatique issu de la convention Climat de 1992. Les avancées du droit jurisprudentiel en Europe ont pour effet de mettre en valeur et en avant une véritable obligation climatique à la charge des États, voire des grandes entreprises.

La rédaction : Quelle évolution marque la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et l’économie circulaire, dite loi AGEC ?

Jean-Nicolas Clément : L’idée d’économie circulaire n’est certes pas sortie d’un coup de la loi du 10 février 2020 : la loi sur la transition énergétique pour la croissance verte du 18 août 2015 posait déjà dans l’article L. 110-1 du code de l’environnement la transition vers une économie circulaire comme objectif du développement durable ; le paquet européen économie circulaire de 2018 devait en toute hypothèse être transposé. Mais c’est la loi du 10 février 2020 qui a achevé cette évolution des principes en déclinant cent trente articles structurés autour de cinq axes principaux (auxquels s’ajoute une importante évolution de la sortie du statut de déchet caché dans les dispositions diverses). Le texte est essentiel puisqu’il fournit les outils pour un véritable changement de paradigme substituant à un modèle d’économie linéaire (extraire les matières premières, fabriquer un produit, le consommer, le jeter, éliminer le déchet) celui d’une économie circulaire : ce dernier se distingue du modèle linéaire en ce que, dès l’origine, la fin de vie du produit est anticipée ; et cette anticipation va influer sur les conditions de conception, de fabrication, de consommation de ce produit, afin qu’il puisse être réintroduit dans un cycle économique vertueux.

Christian Huglo : C’est précisément en raison du retard d’application de cette loi que le Conseil d’État, dans l’affaire Grande-Synthe (n° 427301, 19 nov. 2020 et 1^er juill. 2021), a sanctionné le gouvernement et lui a demandé de faire toutes diligences utiles pour se mettre en règle avec le droit européen climatique.

La rédaction : Et qu’en est-il de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 dite d’accélération et de simplification de l’action publique ou loi ASAP et son prolongement dans le décret n° 2021-1096 du 19 août 2021 en portant application et qui entrera en vigueur le 1^er juin 2022 ?

Jean-Nicolas Clément : Le souci d’accélération et de simplification porté par le législateur paraît légitime : les demandes d’autorisation sont souvent ressenties par les porteurs de projets comme proches du parcours du combattant et surtout un parcours dont la chronologie ne peut être maîtrisée car toujours bouleversée par des demandes et des délais successifs. L’attractivité en est à l’évidence affectée ; par ailleurs, de nombreux projets ont été abandonnés face à des demandes et des avis venant se cumuler, notamment en fin de parcours, dans le but parfaitement illusoire d’arriver à un dossier qui serait parfait et surmonterait à coup sûr les critiques comme l’épreuve du contentieux  : or non seulement le contentieux n’est pas évité – au contraire, il peut être renforcé par de nouveaux débats – mais les délais sont encore moins maîtrisables et la volonté des porteurs de projets peut s’émousser.

Christian Huglo : Certes, mais on peut quand même faire deux reproches essentiels à la loi ASAP : une atteinte majeure à la démocratie environnementale, d’une part, et la volonté d’échapper au contrôle du juge administratif de l’urgence, d’autre part.

La première tendance résulte de l’article 44 de la loi : désormais, lorsqu’un projet est soumis à autorisation au titre des ICPE ou la loi sur l’eau mais dispensé d’une évaluation environnementale, le préfet peut choisir entre l’enquête publique et la participation du public par voie électronique en fonction de ses impacts sur l’environnement ainsi que par rapport aux enjeux sociaux économiques qui s’y rattachent ou de ses impacts sur l’aménagement du territoire. Le caractère imprécis et général de ces critères revient à laisser au préfet le choix des conditions de participation public.

Selon la loi, une consultation électronique pourra désormais suffire même si un projet est situé dans une aire protégée pour laquelle est requise une autorisation spéciale intégrée dans l’autorisation environnementale, évaluation d’incidence Natura 2000, site classé, dérogation espèces protégées et parcs marins.

Jean-Nicolas Clément : Mais n’est-ce pas une réponse à l’une des critiques récurrentes faites aux enquêtes publiques, à savoir à ne mobiliser que ceux qui se déplacent et donc ceux qui ont déjà forgé une opinion et qui surtout disposent de temps ?

Christian Huglo : Il est évident que la consultation électronique n’offre pas la même capacité de discussion et de dialogue avec l’administration et le pétitionnaire que la procédure d’enquête publique traditionnelle.

Mais il y a aussi un second point dans mon propos : l’article 56 de la loi ASAP modifie l’article L. 181-30 du code de l’environnement qui disposait jusqu’à présent que les permis de construire, d’aménager et de démolir ainsi que les décisions de non-opposition à déclaration préalable requises en application du code de l’urbanisme ne pouvaient recevoir exécution avant la délivrance de l’autorisation environnementale.

C’est aujourd’hui possible avec la loi ASAP par une dérogation délivrée par le préfet à la demande du pétitionnaire (à ses frais et risques). Sans doute, ce type de dérogation est-il encadré dans certaines conditions mais il crée un fâcheux précédent puisqu’il rend pratiquement inutile et inefficace le référé suspension qui, disons-le quand même au passage, n’est pas toujours, tant s’en faut, un obstacle à la réalisation d’une installation classée.

La rédaction : Qu’en est-il également de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (ci-après loi Climat) ?

Christian Huglo : La loi Climat du 22 août 2021 a réalisé une avancée timide mais non négligeable. L’intervention de cette loi trouve son origine dans la création de la Convention citoyenne pour le climat. Ses travaux ont été largement rendus publics et commentés dont le gouvernement s’était engagé à prendre intégralement en considération, ce qui était plus qu’audacieux.

Mais, elle a également pour source plus directe sans doute moins manifeste mais plus réelle les décisions du Conseil d’État rendues dans l’affaire Grande-Synthe qui obligent le gouvernement à revoir sa copie sur sa programmation de la lutte contre le réchauffement climatique considérée comme insuffisante et insusceptible de satisfaire aux dispositions impératives de l’accord de Paris qui prévoit effectivement que les États ne devront pas dépasser 1,5 °C de moyenne par rapport aux chiffres de l’année 1990.

Si les conclusions de la Convention citoyenne ont été reprises en faible mesure dans la loi Climat et Résilience du 22 août 2022 comme on va le voir, le projet de cette même Convention citoyenne d’insérer la lutte contre le climat et la protection de la biodiversité comme garantie figurant non dans le préambule de la Constitution mais dans le texte même de la Constitution a connu un échec presque programmé, en raison de l’opposition du Sénat et du Conseil d’État.

Jean-Nicolas Clément : La loi Climat contient des apports considérables au droit de la construction et de l’habitation et ce dans une perspective de lutte contre le réchauffement climatique.

Christian Huglo : Rappelons que leurs émissions des gaz à effet de serre sont plus importantes que celles émanant des transports aussi, loi consacrée a-t-elle programmé l’objectif zéro artificialisation nette dans la perspective de la séquence instituée par loi RBNP du 8 août 2016, éviter, réduire, compenser.

La question est sérieuse puisqu’en France, selon des éléments statistiques les plus reconnus, la perte de terres utiles serait équivalente à la surface d’un département tel que le Gard, et ce tous les quinze ans. L’objectif zéro artificialisation nette ne peut prospérer que si effectivement tous les instruments de droit privé issus de la loi de 2016 – que l’on appelle les obligations réelles environnementales – sont effectivement consacrés et confortés dans la prise en considération dans les documents d’urbanisme de toutes natures.

Jean-Nicolas Clément : La loi Climat est également importante s’agissant des sols et sous-sols. La réforme du droit minier, tant de fois repoussée, semble désormais en marche vers ces dernières étapes. Mais, au-delà du droit minier, c’est un véritable droit des sols et sous-sols qui se construit à partir de l’article L. 241-1 nouveau introduit dans le code de l’environnement par l’article 66 de la loi Climat. Trois principes sont affirmés ou réaffirmés avec netteté dans cet article L. 241-1 nouveau, principes qui devront inspirer, sous le contrôle du juge, les décisions imposées par l’administration en matière de réhabilitation – et en particulier s’agissant de la remise en état des sites sur lesquels auront été exploitées des ICPE – : tout d’abord, l’impératif d’une gestion équilibrée des sols et sous-sols ; ensuite, l’objectif d’une remédiation des sols de manière à leur restituer un niveau de fonctionnalité ; enfin, le principe d’une appréciation pragmatique au cas par cas sur le fondement non de valeurs absolues mais d’une approche en termes de risque.

De plus, la loi Climat vient donner des définitions législatives à des notions essentielles dans le droit de la remise en état des sols. Ainsi en va-t-il de l’usage défini par le nouvel article L. 556-1 A du code de l’environnement comme « la fonction ou la ou les activités ayant cours ou envisagées pour un terrain ou un ensemble de terrains donnés, le sol de ces terrains ou les constructions et installations qui y sont implantées » (un décret en cours de rédaction viendra définir les types d’usage), ou de la réhabilitation d’un terrain définie « comme la mise en compatibilité de l’état des sols avec, d’une part, la protection des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et, le cas échéant, à l’article L. 211-1 et, d’autre part, l’usage futur envisagé pour le terrain ».

De même, la notion de friche industrielle se trouve désormais définie en ces termes : « Au sens du présent code, on entend par “friche” tout bien ou droit immobilier, bâti ou non bâti, inutilisé et dont l’état, la configuration ou l’occupation totale ou partielle ne permet pas un réemploi sans un aménagement ou des travaux préalables » (C. urb., art. L. 111-26 nouveau, qui, lui aussi, appelle un décret d’application).

Christian Huglo : L’un des intérêts de la loi effectivement est de s’intéresser aux friches industrielles qui permettent effectivement un gain en capital pour la biodiversité.

Les dispositions de la loi relative au recul du trait de côte ne manquent pas d’intérêt puisque le risque de submersion marine est réel et elle doit figurer actuellement dans l’information délivrée par l’État et cela dès la commercialisation d’un immeuble.

Ce dispositif institué invite à l’élaboration de stratégies nationales et locales de gestion du trait de côté qui est pris en compte dans la hiérarchie des normes des dispositions d’urbanisme. La loi va imposer l’établissement d’une liste de communes devant s’adapter à l’érosion du littoral et également à intégrer de nouvelles servitudes.

À tout cela s’ajoutent, les nouvelles dispositions de dérogation au PLU afin d’encourager un aménagement du territoire plus durable et écologique et des restrictions aux conditions d’implantation des constructions commerciales et des constructions logistiques en raison de leur surface, leur impact sur l’artificialisation des sols et leurs équilibres territoriaux.

De ce fait, si la loi Climat et Résilience contient bien de nombreuses dispositions ambitieuses, une majorité d’entre elles, malheureusement, n’entreront en vigueur qu’à la publication des décrets d’application et il n’est pas assuré que les dispositions de la loi soient suffisantes pour espérer une complète harmonie avec les objectifs adoptés par l’Union européenne qui implique une transformation du droit de l’environnement selon le programme du Green Deal.

L’intérêt de la loi vient, à mon avis, de l’importance que le législateur commence à accorder au droit des sols support de la biodiversité et sa conciliation avec le développement de l’urbanisme, que l’urgence climatique va rendre cette question de plus en plus aiguë.

Pour être complet, il ne faut pas s’intéresser simplement à l’évolution de la part du droit public, du droit de l’environnement, mais également au droit privé en particulier au lien entre santé et environnement qui commence à être mis en évidence et fait apparaître la nécessité absolue de le renforcer tant au niveau de la planification qu’au niveau des régimes d’autorisation.

Quant aux sociétés de droit privé, de nouveaux instruments leur sont ouverts tels que celui des sociétés de mission, des systèmes de responsabilité sociale environnementale ainsi que climatique et l’obligation de vigilance qui commence à se répandre dans le droit des affaires dont certains grands groupes industriels en ont carrément revendiqué l’initiative.

Pour voir plus clair à l’avenir, il faudra rester fixé sur les perspectives du droit de l’environnement tel qu’il s’établit au niveau communautaire. En effet, il n’en reste pas moins que tous les secteurs de l’économie, selon la Commission européenne, devront passer à l’action s’agissant des technologies propres des transports et de l’énergie. Et l’Union va prendre encore des initiatives et des actions internationales qui devront être développées pour améliorer les normes environnementales, le plan fixé contribuera à mobiliser 100 milliards d’euros pour la période 2021-2027 dans les régions les plus affectées et ce projet se double de la recherche d’un nouveau cap pour la biodiversité, protection de 30 % des mers et des terres et pour nous servir de guide avec la perspective d’aboutir à la réduction de moitié des usages de pesticides.

Les perspectives ouvertes par l’Union pour assurer l’avenir sont maintenant importantes.

La France n’a peut-être pas été capable de faire ce saut qualitatif attendu lié à une prise en compte de ce que devrait être un véritable droit climatique : par certains côtés, elle reste encore dans la perspective fragile du droit de l’environnement de la fin du siècle.