Conseil constitutionnel : derrière les recours et les portes étroites

Saisir ou ne pas saisir le Conseil est un choix qui relève du président de groupe. Mais pour un député, « la qualité de la loi est souvent indifférente au fait de saisir ou non le Conseil constitutionnel. L’opposition doit saisir le Conseil car sinon elle donne l’impression de ne pas utiliser toutes les armes à sa disposition ». Dans les faits, les textes budgétaires (projet de loi de finances, projet de loi de financement de la sécurité sociale), ceux politiquement sensibles ou touchant aux libertés publiques font presque toujours l’objet d’une saisine. Mais des textes moins importants sont aussi déférés à la suite de la forte demande d’un député ou de représentants d’intérêts. Pour les saisines sénatoriales, la logique peut-être différente : si l’Assemblée nationale adopte ce texte contre le Sénat, saisir le Conseil constitutionnel peut être une mesure de rétorsion contre les députés (v. Dalloz actualité, 3 avr. 2019, art. P. Januel isset(node/195218) ? node/195218 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>195218).

Une fois la loi adoptée par le Parlement, les parlementaires n’ont qu’une semaine pour transmettre leur recours. D’où la nécessité de les préparer en amont. Comme l’affirme un ancien collaborateur, « le recours au Conseil constitutionnel, c’est souvent le système D ». Il est rare qu’un parlementaire tienne la plume. Souvent, le secrétaire général du groupe charge un collaborateur du groupe de l’écrire, en lien avec le parlementaire chef de file. Mais les groupes parlementaires n’ont que peu de moyens, n’ayant souvent qu’une demi-douzaine de chargés de mission : pour le salarié, la rédaction d’un recours s’ajoute à ses nombreuses tâches.

Des saisines écrites à l’extérieur

Pour pallier la difficulté, certains groupes parlementaires, notamment à gauche, délèguent l’écriture de certains recours à des personnalités extérieures. Le plus souvent, il s’agit de professeurs de droit proches, souvent rémunérés pour ce travail exigeant. Une méthode qui fait que l’écriture du recours est déconnectée du travail parlementaire. Ce recours aux juristes est ancien : la saisine du président du Sénat qui donna lieu à la décision fondatrice de 1971 sur la liberté d’association était accompagnée d’une longue note de Geneviève Bastid-Burdeau, alors assistante à Paris 2 (G. Boudou, Autopsie de la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association, RFDC 2014/1).

Dans le passé, certains constitutionnalistes renommés se sont prêtés à cet exercice : Louis Favoreau (pour les sénateurs), Guy Carcassonne (qui avait précédemment été collaborateur du groupe socialiste) ou Dominique Rousseau. Marc Mossé, après avoir été collaborateur parlementaire de Robert Badinter, a continué d’écrire des saisines pour les députés et les sénateurs de gauche lorsqu’il est devenu avocat. Resté élu local socialiste, il a poursuivi ce travail de rédaction jusqu’à la fin des années 2000, même alors qu’il était devenu lobbyiste, puis directeur des affaires juridiques pour de grandes sociétés. « Ces dernières saisines – bénévoles et militantes – portaient exclusivement sur les questions de droits et libertés. »

Une situation curieuse, qui s’explique par le fonctionnement parfois très artisanal du monde parlementaire. Quand ils sont dans la majorité, les parlementaires ne saisissent jamais le Conseil. Cinq ans après, quand ils reviennent dans l’opposition presque tout a changé : les piliers du groupe ont été battus, les collaborateurs sont partis et il y a moins de moyens. Il faut alors créer rapidement de nouveau processus en s’appuyant sur des gens de confiance. D’où l’hétérogénéité des pratiques entre les groupes.

Comment écrire un bon recours

La lecture des recours, publiés par le Conseil constitutionnel après chaque décision, montre des textes de qualité inégale. Le risque pour les parlementaires est de vouloir importer au Conseil les débats politiques qu’ils ont eu sur un texte. Pour le professeur Jean-Philippe Derosier, qui est intervenu dans certaines saisines : « Un bon recours est juridique et juridictionnel, et pas politique ». Toutefois, le recours ne peut s’en tenir à la théorie constitutionnelle. Pour un habitué de l’exercice, « une saisine doit allier deux éléments : la connaissance de la jurisprudence constitutionnelle et celle de la loi et de ses effets ».

Comme l’indique Marc Mossé : « Vous êtes souvent contraint par l’urgence. Les délais sont très courts et il y a parfois des dimensions très politiques à prendre en compte tout en construisant un mémoire aux moyens juridiquement solides ». Les rédacteurs se basent sur la jurisprudence (y compris étrangère), sur des éléments des débats parlementaires ainsi que des échanges et contributions de représentants d’intérêts, d’avocats ou de professeurs proches du groupe. Mais ces contributions sont parfois trop longues ou tardives : difficile d’intégrer des consultations, parfois longues, contradictoires entre elles ou non juridiques, dans un recours qui ne fera que quinze pages. Pour le « mariage pour tous », le groupe LR avait reçu une cinquantaine de contributions.

Autre problème : à l’Assemblée nationale, actuellement, les députés de gauche sont trop peu nombreux pour qu’un groupe saisisse seul le Conseil. Il faut donc trois, voire parfois quatre groupes pour corédiger les recours. Ce marchandage rallonge les textes, comme sur la loi Justice (v. Dalloz actualité, 27 févr. 2019, art. P. JanuelDans son commentaire, il regrette « un recours qui se limitait à évoquer des griefs et des arguments très généraux, adressés indistinctement à un ensemble de dispositions hétérogène et important quantitativement ». Il est arrivé que le secrétaire général du Conseil constitutionnel contacte le secrétaire général d’un groupe pour se plaindre de la longueur du recours ou de sa qualité.

Le Conseil n’a en effet qu’un mois pour juger de la constitutionnalité d’une loi. Comme le précisait l’ancien secrétaire général Jean-Éric Schoettl, « cet état d’urgence permanent rapproche le Conseil d’un juge des référés. Il est inconnu des autres cours constitutionnelles ». Dès lors, le Conseil craint les saisines trop larges qui l’empêcheraient de travailler convenablement.

Il faut donc limiter les recours et les moyens. La saisine est aussi l’occasion d’utiliser les arguments sur le respect de procédure parlementaire, le Conseil n’étudiant pas les conditions de forme en QPC. Et parfois, comme nous l’indique Marc Mossé, « il faut bâtir les saisines en tenant compte de la composition du Conseil ; il vaut parfois mieux ne pas poser les questions dont on préfère ne pas avoir les mauvaises réponses gravées dans le marbre… ».

Ce travail peut parfois se prolonger : ainsi, sur la loi Pacte, les députés socialistes n’avaient pas hésité à adresser un court mémoire en réplique après les observations du gouvernement. Si le travail est exigeant, il est également passionnant, selon un ancien collaborateur : « un recours est parfois plus important que les débats parlementaires eux-mêmes, car il permet d’obtenir une victoire inaccessible pour l’opposition au Parlement ».

Expression forgée par le doyen Vedel (L’accès des citoyens au juge constitutionnel, la porte étroite, La vie judiciaire, 11 mars 1991), les premières portes étroites remontent aux années 1970. Pour le professeur Denys de Béchillon, qui en a écrit plusieurs : « la porte étroite n’est pas là pour l’amour de l’art mais pour défendre un intérêt particulier. Mais c’est très utile aussi pour l’intérêt général, car la personne concernée sait souvent mieux que personne les effets véritables que la nouvelle loi aura sur elle. Son regard est donc objectivement précieux ». Le Conseil rendant ses décisions en un mois, ces éclairages peuvent être bienvenus, tout comme les auditions d’experts qui ont lieu régulièrement.

Le phénomène s’est progressivement développé pour s’accélérer ces dernières années. Il y a ainsi eu neuf portes étroites à la loi Justice, douze pour PACTE et sept à la loi Égalité et alimentation. Plusieurs cabinets d’avocats se sont mis à en produire, notamment en matière fiscale. D’autres portes étroites sont rédigées par des constitutionnalistes reconnus. Une signature qui permet donner du poids à la contribution. Un travail qui, comme pour toute consultation spécialisée pour une grande entreprise, est très bien rémunéré. Mais les entreprises ne sont pas les seules à solliciter le Conseil constitutionnel. De plus en plus de parlementaires, de professeurs et d’associations transmettent leurs contributions, parfois sous forme de véritable pétition.

Entre position doctrinale et représentation d’intérêts

Quand on évoque les portes étroites, le nom de Guy Carcassonne revient souvent. En raison de son influence et de son parcours atypique : collaborateur du groupe socialiste, professeur de droit public, conseiller de Michel Rocard à Matignon, il a régulièrement contribué aux saisines du groupe PS et rédigé de nombreuses portes étroites. Selon l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, Marc Guillaume, Carcassonne en a transmis vingt-neuf de 1995 à sa mort, en 2013. L’une de ses premières visait à s’opposer au déplafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF). Les dernières années, elles furent plus nombreuses, jusqu’à trois pour un même projet de loi. Parfois pour défendre une cause, mais le plus souvent en soutien à un client (Association française des entreprises privées [AFEP], Ligue de football). Marc Guillaume cite notamment son intervention pour l’AFEP dans la loi de finances pour 2013 sur le caractère confiscatoire de l’impôt. Une position alors reprise par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 29 déc. 2012, n° 2012-661 DC, Dalloz actualité, 7 janv. 2013 isset(node/156728) ? node/156728 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>156728) mais qui figurait aussi dans les recours des parlementaires.

Car les « portes étroites » restent secondes. Si elles sont distribuées aux membres du Conseil, ils ne sont pas obligés de les lire ou d’en tenir compte. Et si elles ne portent pas sur un article saisi par les parlementaires, elles sont presque inutiles. Avant la QPC, il a pu arriver, à quelques rares occasions, qu’une porte étroite inspire la saisine d’office du Conseil constitutionnel. Mais, depuis, il ne se saisit d’office au fond que très rarement et jamais en raison d’une porte étroite.

La porte étroite est d’abord une aide pour le Conseil, plus qu’une véritable intervention à la procédure. Elle n’est efficace que si elle prolonge une saisine parlementaire, en approfondissant l’argumentation juridique ou en détaillant les effets de la loi. Le texte des saisines parlementaires contraint déjà le Conseil à trancher de nombreuses questions dans des délais courts. Il ne souhaite pas se transformer en arène et répondre aux pétitions ou points de vue de tel ou tel acteur (ce que ne prévoit d’ailleurs pas la constitution).

Si on le compare à d’autres cours constitutionnels, la juridictionnalisation du Conseil est inaboutie. Au début de la V^e République, il était d’abord « une arme contre la déviation du régime parlementaire ». Son rôle évoluant, des procédures se sont peu à peu mises en place. Mais il reste pris par l’urgence et son statut initial. Pour le professeur Thomas Perroud, « le Conseil ne veut pas avoir à se justifier de ses décisions et ainsi assumer son rôle politique ». Par ailleurs, « comme le secrétaire général du Conseil fait beaucoup, s’il y a motivation, les juges, qui souvent ne sont pas spécialisés, devront s’impliquer davantage. Or la répartition des tâches actuelle arrange tout le monde ».

Polémiques et transparence

Pour plus de transparence, le Conseil avait fait un premier pas il y a deux ans en rendant publique la liste des contributions extérieures. Mais pas leur contenu, en raison notamment de la protection des droits des auteurs des saisines. Une position alors portée par Denys de Béchillon dans une note pour le club des juristes.

Mais, fin 2018, le Conseil constitutionnel a été pris dans une polémique. Dans sa décision sur la loi égalité et alimentation, il avait censuré vingt-trois articles au titre des cavaliers législatifs, dont l’un portait sur les semences biologiques. Une décision conforme à sa jurisprudence. Mais il s’est vu accuser par Kokopelli d’agir sous la « pression habituelle des lobbys de l’agro-toxico-pharmaco-pétro-industrie ». Une accusation reprise sur de nombreux sites militants.

Ces attaques ont agacé au Conseil constitutionnel. Notamment parce qu’elles gonflaient l’importance des portes étroites. Pour mettre fin aux fantasmes, il a donc décidé de les publier à l’avenir. Un progrès pour la transparence, aux effets encore incertains. Pour Denys de Béchillon, « cette transparence pourrait avoir finalement le même effet que la publication des opinions dissidentes : cela pourrait inciter le juge à s’expliquer plus, voire mieux, sur la solution qu’il prend. Les contributions extérieures sont souvent bien plus convaincantes que les lettres de saisine parlementaire. Il sera plus difficile de faire comme si cela n’existait pas ». Mais pour un lobbyiste qui travaille dans un gros cabinet : « des acteurs qui travaillent beaucoup avec le secteur public ne souhaitent pas forcément jouer le jeu de la transparence ».

Par ailleurs, le lobbying constitutionnel ne se joue pas que devant le Conseil. « Si les parlementaires envisagent un recours, et s’il y a un motif constitutionnel, nous privilégions la saisine préalable, car sans saisine la porte étroite est inutile. Mais il faut avoir échangé sur toute la durée de la navette ». Comme le dit une collaboratrice parlementaire : « les lobbys qui arrivent au dernier moment de la saisine ont assez peu de chance qu’elle soit intégrée au recours ».

De plus, comme l’affirme un autre lobbyiste : « il faut créer un halo autour de la position et faire entrer la position dans le débat public ». Faire entrer une idée au Conseil constitutionnel passe évidemment par la doctrine. Mais pas seulement. « Les juges constitutionnels lisent plus souvent Le Monde que les revues de droit. » Le travail de conviction continue une fois franchie la porte du Conseil, qu’elle soit étroite ou non.