Décret du 11 octobre 2021 : la procédure civile à (tout) petits pas

Avec le nouveau code de procédure civile, le procédurier avait bénéficié d’un « Grand Noël » (v. P. Bertin, Le Grand Noël du procédurier : commentaires des innovateurs du nouveau code de procédure civile à l’usage du praticien du tribunal de grande instance, Gaz. Pal. 1976. 1. Doctr. 55 ; M. Olivier, Procédure civile : le décret du 28 décembre 2005 et les mesures d’instructions confiées par le juge à un technicien, Gaz. Pal. 24 janv. 2006, p. 42 ; S. Amrani-Mekki, Le Noël du procédurier, Gaz. Pal. 23 déc. 2014, p. 3). Depuis, les Noëls se sont succédé : « petits Noëls », « gros – plutôt que grand – Noël » (v. le décr. n° 2019-1133 du 11 déc. 2019, d’autant plus indigeste qu’il a fallu le digérer très vite), « Noël toute l’année » (S. Amrani-Mekki, art. préc.)… C’est encore un Noël, petit et précoce, que reçoit le procédurier avec le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 relatif à la procédure d’injonction de payer, aux décisions en matière de contestation des honoraires d’avocat et modifiant diverses dispositions de procédure civile. Lui aussi entre en vigueur très peu de temps après sa publication : tant mieux pour ce qui est des améliorations qu’il apporte, mais – de manière générale – un peu de répit offert aux « publics concernés » entre l’édiction et l’application des textes serait appréciable.

Le texte (sur lequel, v. F.-X. Berger, Dalloz actualité, 15 oct. 2021) nous suggère quelques réflexions.

La forme ou la légistique

Lors de la mise en place des « Chantiers de la Justice », nous rappelions déjà (Dalloz actualité, 17 oct. 2017) que « depuis son entrée en vigueur, le code de procédure civile a été modifié à de nombreuses reprises. Dans un premier temps, ces textes n’ont comporté que des modifications ponctuelles, ayant l’inconvénient de ne pas avoir tenu compte des liens existants entre les diverses parties du code, ce qui a entraîné un certain manque de cohérence. Mais des réformes de plus en plus importantes – souvent précédées de réflexions menées par des groupes de travail, des commissions réunissant praticiens et universitaires – ont ensuite eu lieu chaque année, donnant l’impression d’une « réforme permanente », selon l’expression de Monsieur le professeur Georges Wiederkehr en 2005 (v. G. Wiederkehr, Le nouveau code de procédure civile : la réforme permanente, in Études offertes à Jacques Béguin, Litec, 2005, p. 787) »… Et ce, en dépit du Guide de légistique qui vise à limiter « l’excès ou, ce qui revient au même, […] la modification incessante des normes » (1.1.1) !

Ce texte, petit décret technique, est un « tout petit Noël avant l’heure ». Il comporte des retouches ponctuelles, qui illustre une nouvelle fois le non-respect par le gouvernement de son propre guide de conduite. C’est encore un petit pas qui en appellera d’autres. Déjà un autre décret est paru au Journal officiel du 15 octobre qui concerne la Cour de cassation (v. le décr. n° 2021-1341 du 13 oct. 2021 relatif au traitement des pourvois formés devant la Cour de cassation). Des projets de réforme, suscitant à juste titre l’inquiétude, voire la colère des avocats, circulent aussi (R. Haïk et S. Poisson, Des mots, toujours des mots (1 000), mais pas de moyens…, Dalloz actualité, 1^er oct. 2021 ; G. Teboul, Sale temps pour les avocats) qui ne sont pas entérinés dans le décret du 11 octobre. Il n’organise pas davantage l’entrée en vigueur de la procédure dématérialisée pour les petits litiges créée par la loi Belloubet, qui doit être effective à une date fixée par décret et, au plus tard, le 1er janvier 2022 (D. 2019. 1069, obs. C. Bléry)…

Le fond (morceaux choisis)

Interrogations

Puisque « Noël » il y a, le procédurier aurait aimé trouver quelques cadeaux dans ses petits souliers, qui n’y sont pas. Dès lors, il s’interroge (tout au moins l’auteur de ces lignes) sans exhaustivité :

•  pourquoi ne pas avoir réécrit l’article 82-1 du code de procédure civile, qui tend à résoudre de manière administrative et simplifiée les conflits internes de compétence au sein du tribunal judiciaire et qui est extrêmement complexe en réalité ? Pourquoi ne pas l’avoir remplacé par un vrai système administratif, avec aiguillage par le greffe vers la bonne « composante » du tribunal judiciaire – chambre de proximité (appelée tribunal de proximité, JCP, JAF,…) pour arriver réellement à la simplification promise lors de la réforme Belloubet et qui devait résulter de la fusion du tribunal de grande instance et du tribunal d’instance au sein du tribunal judiciaire ?
• pourquoi ne pas avoir simplifié la réglementation de la mise en état externalisée au lieu de se contenter de deux retouches, à savoir, rendre facultative la « purge » des fins de non-recevoir, exceptions de procédure et des dispositions de l’article 47 – si elle est expressément stipulée (v. art. 1546-1) et conférer à l’expertise décidée dans ce cadre une valeur identique à celle de l’expertise judiciaire ? Certes, ces changements sont appréciables : en particulier, la « purge » de plein droit faisait peur aux avocats, mais c’est insuffisant pour rendre attirante la convention de procédure participative aux fins de mise en état ;
• pourquoi avoir rétabli le dépôt de dossier en procédure écrite à l’article 799 (une bonne chose en soi lorsque la procédure n’appelle pas de plaidoirie), tout en maintenant la bizarrerie d’une procédure sans audience qui co-existe en procédure orale avec la dispense de présentation (Dalloz actualité, 22 déc. 2020, obs. C. Bléry) et en procédure écrite avec une mise en état purement écrite interne – sous l’égide du JME ou sans lui, si le circuit est court – ou externalisée ? L’articulation d’une procédure écrite avec ou sans plaidoirie et d’une procédure orale, plus ou moins matinée d’écrit (oralité classique ou moderne), avec une procédure sans audience qui suppose des échanges écrits mais concerne tant la procédure écrite qu’orale devant le tribunal judiciaire est compliquée et laisse perplexe…
• pourquoi avoir verrouillé une soupape et une sécurité que les plaideurs pouvaient trouver dans l’article 820 ? Comme hier devant le tribunal d’instance, une tentative de conciliation est prévue en procédure orale ordinaire devant le tribunal judiciaire, qui est aménagée de deux façons différentes : soit elle a lieu préalablement à l’instance proprement dite, soit elle prend place dans l’instance contentieuse. Le plus souvent, la tentative de conciliation n’est pas isolée de l’instance contentieuse, cependant la première modalité avait pu intéresser les plaideurs pensant, grâce à elle, éviter de devoir tenter de s’accorder avant la saisine du tribunal judiciaire et pouvoir interrompre les délais. Rappelons que l’article 820, alinéa 1^er, prévoit que « la procédure de demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par requête faite, remise ou adressée au greffe » et que la conciliation peut être déléguée à un conciliateur (art. 129-2 ; art. 821 à 824) ou menée par le juge (art. 825) – « la prescription et les délais pour agir [étant] interrompus par l’enregistrement de la demande » (art. 820, al. 2). Rappelons par ailleurs que l’article 750-1, créé par le décret Belloubet et qui complète l’article 4 de la loi JXXI, (modifié et par la loi Belloubet et par l’ordonnance n° 2019-964, 18 sept. 2019), dispose que la saisine du tribunal judiciaire doit, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative. Cette tentative de MARD préalable imposée concerne les litiges portant sur une demande qui tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 € ou d’une demande relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire : il s’agit par exemple de l’action en bornage ou de celles relatives à certaines servitudes. Par exception, les parties peuvent saisir directement le juge si elles sollicitent l’homologation d’un accord, si un recours préalable est imposé, si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation et enfin, s’il existe un motif légitime de ne pas procéder au règlement amiable (urgence manifeste, indisponibilité des conciliateurs de justice, procédure non contradictoire,…). Si ces exceptions ne sont pas aussi limpides qu’elles devraient l’être et ont déjà suscité de la jurisprudence (Dalloz actualité, 10 mai 2021 et 15 juill. 2021, obs. C. Bléry), une idée de bon sens sous-tend plusieurs d’entre elles à savoir que « MARD sur MARD ne vaut ». Dès lors, saisir le juge aux seules fins de tentative de conciliation par lui-même ou par un délégué (conciliateur) semblait pouvoir permettre d’éviter aux parties de se débrouiller par elles-mêmes – ce que des demandeurs ont fait, selon des pratiques locales variables (à Bordeaux ou Cherbourg, par ex.). Cela nous semblait une soupape intéressante dans un système qui cherche à empêcher les parties de saisir le juge. D’autant plus que cela permettait d’interrompre les délais… alors que l’article 750-1 ne prévoit rien à cet égard (F.-X. Berger, Dalloz actualité, 15 oct. 2021, préc.). Le décret ruine cette vision par l’ajout d’un alinéa 1^er à l’article 820 et selon lequel « la demande en justice peut être formée aux fins de tentative préalable de conciliation hors les cas dans lesquels le premier alinéa de l’article 750-1 s’applique ». Cette règle s’appliquera aux demandes formées à compter du 1^er novembre, sans remise en cause rétroactive des demandes valablement formées auparavant : la Cour de cassation a été amenée à dire – certes en l’absence de disposition transitoire, mais le message est général – que les lois nouvelles de procédure n’ont pas pour conséquence de priver d’effet les actes qui ont été régulièrement accomplis, sous l’empire de la loi ancienne (Cass., avis, 22 mars 1999, n^os 99-00.001 et 99-00.005, Bull. avis, n° 2 ; D. 1999. 138 ; Com. 15 mai 2012, n° 11-18.507 P+B, D. 2012. 1396, obs. E. Chevrier ; Gaz. Pal. 7-8 sept. 2012, p. 32, obs. C. Bléry). Une fois de plus (v. nos notes préc.), nous regrettons ce choix du gouvernement d’imposer le recours aux MARD afin de vider les prétoires par trop encombrés. Nous le regrettons d’autant plus que, pour les petits litiges concernés, la saisine rapide et sans obstacle d’un juge devrait être la règle. Il est sans doute plus facile de s’accorder lorsque la démarche est volontaire et qu’elle concerne des plaideurs moins fragiles, plus aguerris, dont les « armes » sont égales. C’est alors à encourager… mais le décret ne fait que durcir encore une politique de MARD obligatoire inadaptée à ses destinataires. Et il ne prévoit rien pour l’interruption des délais !
• pourquoi, puisque l’article 750-1 et son principe discutable a été maintenu, ne pas l’avoir complété pour mettre fin à deux interrogations (v. énoncé du CRFPA de 2021 !). Tout d’abord, comment calculer la valeur du litige puisque l’article 750-1 ne renvoie pas expressément aux articles 35 et suivants ? Il nous semble que le renvoi est implicite, mais il est vrai que d’autres textes (par ex. art. 761 issu du décr. n° 2019-1333 et art. 853 modifié par décr. n° 2020-1452) renvoient aux articles 35 à 37. Un renvoi exprès aurait donc été utile. Ensuite, est-il possible de régulariser en cours d’instance une demande irrecevable faute de tentative de MARD préalable ? Sans doute la jurisprudence relative aux clauses de conciliation ou médiation préalable obligatoire est-elle transposable. Or la Cour de cassation juge que la situation tirée du défaut de mise en œuvre d’une telle clause n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance (v. not., Cass., ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684 P, D. 2015. 298, obs. C. de presse , note C. Boillot ; ibid. 287, obs. N. Fricero ; RDI 2015. 177, obs. K. De la Asuncion Planes ; AJCA 2015. 128, obs. K. de la Asuncion Planes ; D. avocats 2015. 122, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 131, obs. H. Barbier ; ibid. 187, obs. P. Théry ; Com. 30 mai 2018, n° 16-26.403 P, CD. 2018. 1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier ). Là encore pourquoi ne pas avoir levé l’hésitation ?
• pourquoi affirmer – cette fois à propos du tribunal de commerce – « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration » ? Les règles dérogatoires que s’offre l’État, quel que soit le domaine, ne nous semblent pas justifiées. En outre elles conduisent à des difficultés qui n’ont sans doute pas été perçues lors de l’adoption des dispenses de représentation obligatoire par avocat dans la réforme Belloubet (Dalloz actualité, 19 mai 2021, obs. C. Bléry et M. Bencimon). Au lieu d’abandonner ce particularisme critiquable, l’État étend encore son « privilège de représentation »…

Approbations

Cela dit, l’auteur de ces lignes se réjouit de ce que le décret apporte des réponses positives à certaines interrogations ou remédie à des imperfections dénoncées par les praticiens ou la doctrine :

•  c’est le cas de la suppression, très attendue, d’un des deux délais de l’article 754 (mod. par le décr. du 27 nov. 2020) et de son équivalent en procédure de divorce (art. 1108). On sait que « la juridiction est saisie, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation » (al. 1^er), à peine de caducité (al. 4)… ceci dans un certain délai : « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date » (al. 2) ; « en outre, lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication » (ex-al. 3).
  Rappelons que le mécanisme de prise de date devant le tribunal judiciaire a donné lieu à une véritable « saga » (F.-X. Berger, La saga de « l’assignation à date » : fin de la saison 1, Dalloz actualité, 5 janv. 2021) qui aurait dû être évitée. Selon l’article 751 (mod. par décr. du 27 nov. 2020), « la demande formée par assignation est portée à une audience dont la date est communiquée par le greffe au demandeur sur présentation du projet d’assignation. Un arrêté du garde des Sceaux détermine les modalités d’application du présent article ». À cet égard trois arrêtés se sont déjà succédé, le second ayant été rectifié : aujourd’hui c’est l’arrêté du 9 août 2021, qui s’applique. Depuis lors, en procédure écrite ordinaire, la date de l’audience est en principe sollicitée par RPVA ; par exception – d’une part, lorsque le demandeur, dispensé de l’obligation de représentation, n’a pas constitué avocat, d’autre part, en présence d’une cause étrangère à l’avocat du demandeur –, elle est demandée par tout moyen. Hors procédure écrite ordinaire (en procédure orale ordinaire, référé, procédure accélérée au fond, procédure à jour fixe, procédures de divorce et de séparation de corps – qui n’ont plus un traitement spécifique), la date de l’audience est sollicitée par tout moyen… dont RPVA.
  C’est là que notre décret intervient puisqu’il supprime cette exigence de remise de l’assignation au greffe dans le délai de deux mois lorsque la date a été communiquée par RPVA. La disparité injustifiée et le délai dangereux pesant sur les avocats – ayant sollicité et obtenu la date de la première audience par RPVA – sont de l’histoire du droit pour les dates communiquées depuis le 14 octobre. C’est heureux… mais que de petits pas de valse – en avant, en arrière, sur le côté – pour arriver à un résultat acceptable, à défaut d’être totalement satisfaisant (le principe même de l’assignation à date n’était sans doute pas nécessaire) ;

•  par ailleurs, on l’a dit le dépôt de dossier ou le caractère facultatif de la purge des fins de non-recevoir et autres « vices de procédure » (v. notice), l’équivalence de valeur conférée à l’expertise décidée dans le cadre de la procédure participative à celle de l’expertise judiciaire sont des améliorations.

Simplification de la procédure d’injonction de payer

La dernière question qui sera abordée ici est celle de la simplification de la procédure d’injonction de payer annoncée par la notice du décret (qui entrera en vigueur à une date ultérieure précisée par arrêté sans pouvoir dépasser le 1^er mars 2022) : elle résulterait de ce que « l’ordonnance portant injonction de payer est immédiatement revêtue de la formule exécutoire ». D’autres modifications sont apportées, qui vont dans le sens d’une meilleure information du débiteur. L’évolution peut dès lors être approuvée sur un plan pratique (F.-X. Berger, art. préc.).

Le changement de chronologie pour l’apposition de la formule exécutoire est aussi intéressant sur un plan plus théorique. Notons que, si la notice parle de cette immédiateté de l’apposition de la formule sur l’ordonnance, les nouveaux textes sont moins nets : certes l’article 1410 nouveau évoque, « en cas d’acceptation de la requête », la remise par le greffe au requérant d’« une copie certifiée conforme de la requête et de l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire », avant restitution des documents produits à l’appui de la requête ; l’article 1411 nouveau, lui, mentionne la signification au débiteur de la copie de cette ordonnance, revêtue de la formule exécutoire, avec celle de la requête ainsi que les documents justificatifs produits à l’appui de celle-ci. C’est donc bien que la formule exécutoire a été apposée sur la copie de l’ordonnance avant remise au requérant et signification au débiteur (la notice évoque à tort l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire, par un mauvais raccourci sans doute).

Or, en principe, la formule exécutoire ne fait que matérialiser la force exécutoire déjà attribuée au jugement passé en force de chose jugée. En effet la force exécutoire, comme l’autorité de chose jugée ou le dessaisissement du juge, est un attribut du jugement. Les attributs sont des forces qui lui sont attachées automatiquement, dès lors que ce jugement remplit certaines conditions ; ils lui sont attachés par une volonté extérieure, qui est celle du législateur : ceci dans un but déterminé, pour qu’ils exercent une certaine fonction – permettre l’exécution (forcée) pour ce qui est de la force exécutoire. Toujours en principe, l’article 501 du code de procédure civile fait dépendre le caractère exécutoire du jugement de son seul passage en force de chose jugée ; mais le législateur, pour tenir compte de circonstances particulières, peut l’accorder plus ou moins tôt, notamment par l’exécution provisoire (v. C. Bléry, L’efficacité substantielle des jugements civils, thèse LGDJ, 2000 [dir. J. Héron, préf. P. Mayer], n^os 253 s.). En tout cas, ce n’est pas la formule exécutoire qui vient conférer la force exécutoire au jugement, elle n’est pas une condition de l’obtention de cette force par le jugement, elle en est un « signe » (P. Hébraud, L’exécution des jugements civils, RID comparé 1957. 174). Inversement, elle est une des conditions de l’exécution du negotium, exécution qui ne pourrait se faire sans un instrumentum spécial : une copie revêtue de la formule exécutoire. Or dans notre cas de figure, la formule exécutoire est apposée sur la copie de l’ordonnance avant que la force exécutoire ne soit attribuée à l’ordonnance, elle-même : celle-ci, en effet, « ne constitue un titre exécutoire et ne produit les effets d’un tel titre ou d’une décision de justice qu’à l’expiration des causes suspensives d’exécution prévues au premier alinéa. Elle produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire. Elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement » (art. 1422 nouv.). Sur le plan théorique cela ne fait pas difficulté : on verra à l’usage si la procédure de l’injonction de payer en est vraiment simplifiée… Quoi qu’il en soit, la réforme est un pâle ersatz de celle qui aurait dû voir le jour, en application de la loi Belloubet (D. 2019. 1069, obs. C. Bléry ), à savoir celle de la dématérialisation de cette procédure, traitée par une juridiction nationale (la JUNIP) qui a été abandonnée (Dalloz actualité, 20 mai 2021, art. P. Januel).

Finalement, les regrets portent plus sur ce que le décret ne dit pas que sur ce qu’il dit – car il dit peu…