Un avocat mis en cause dans le cadre d’une enquête préliminaire puis d’une information judiciaire avait vu son cabinet perquisitionné. Au cours de cette opération d’intrusion, son téléphone portable avait été saisi et son contenu copié sur une clé USB. Le délégué du bâtonnier, présent lors de l’audience du juge des libertés et de la détention (JLD), conformément aux dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale, s’était alors opposé à cette saisie qu’il estimait irrégulière. En cause d’appel, le président de la chambre de l’instruction avait invité l’avocat de la défense « à quitter la salle d’audience », sa présence n’étant pas prévue stricto sensu par le texte de l’article 56-1 du code de procédure pénale.
Il n’échappera à personne que cette mesure d’expulsion de l’avocat de la défense de l’audience du JLD en cause d’appel, d’une très grande rareté en pratique, avait inéluctablement pour conséquence d’attenter à l’exercice des droits de la défense par l’avocat du perquisitionné, au risque de dégrader la relation avocats/magistrats, en l’espèce rudement mise à l’épreuve, par-delà les règles de bonne conduite du protocole de courtoisie institutionnelle entre gens de justice aguerris.
Comme l’indique François Molins, « Il ne faut jamais oublier que le rôle du magistrat consiste à s’assurer que les libertés sont protégées, et notamment le secret professionnel des avocats. Il faut trouver le juste équilibre entre la recherche de la vérité et la protection des droits de la défense »1.
Par son arrêt du 5 mars 20242, la chambre criminelle de la Cour de cassation replace heureusement la défense au cœur de ce débat judiciaire hautement sensible et fait d’une pierre deux coups.
La chambre criminelle, pour la première fois, consacre l’exercice des droits de la défense par l’avocat de la défense dont la présence n’est pas prévue par le texte de l’article 56-1 du code de procédure pénale lors de l’audience du JLD. Ainsi, la chambre criminelle vient consacrer la présence de l’avocat de la défense dans la phase ultime de la perquisition au cours du débat devant le JLD sur le versement ou non en procédure des éléments saisis et contestés.
Si l’avocat de la défense n’est pas présent lors de la perquisition chez l’avocat alors que le bâtonnier y participe à peine de nullité ; désormais, bâtonnier et avocat de la défense interviennent concomitamment pour l’exercice des droits de la défense devant le JLD ou le président de la chambre de l’instruction faisant fonction de JLD en cause d’appel.
Il est précisé toutefois que les textes régissant les perquisitions des autorités administratives que sont notamment l’Autorité des marchés financiers (C. mon. fin., art. L. 621-12), l’Administration fiscale (LPF, art. L. 16 B) et l’Autorité de la concurrence (C. com., art. L. 450-4), prévoient la présence de l’avocat de la défense aux côtés de la personne perquisitionnée au cours de la perquisition avec la présence du bâtonnier lorsque la perquisition a lieu chez un avocat. Bâtonnier et avocat de la défense sont donc présents au cours de la perquisition. Dans cette hypothèse, il se déduit un cumul de voies de recours, d’une part, la contestation du bâtonnier qui obéit aux règles de l’article 56-1 du code de procédure pénale, d’autre part, la contestation de la personne perquisitionnée, avocat ou non, qui peut interjeter appel des opérations de saisies devant le premier président de la cour d’appel selon les règles de la procédure civile. De plus, l’avocat perquisitionné en cette matière dispose de la faculté d’interjeter appel de l’ordonnance du JLD autorisant la perquisition, cette voie de recours n’étant cependant pas offerte à l’avocat perquisitionné en application des dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale.
Sur ce point, il est rappelé que l’appel contre l’ordonnance de contestation du JLD, sur l’application de l’article 56-1 du code de procédure pénale, doit s’effectuer dans les vingt-quatre heures de sa notification (en pratique par courriel) ou bien au greffe de la chambre de l’instruction, ou bien au greffe du tribunal comme l’a jugé la Cour de cassation par arrêt du 3 octobre 20233.
Rappelons que le JLD de Paris, il y a déjà plusieurs années, a consacré la présence de l’avocat de la défense lors de son audience de contestation, au visa des mêmes articles 6, § 3, c), de la Convention européenne des droits de l’homme et préliminaire du code de procédure pénale, et encore récemment dans deux espèces différentes en 2022 (suite à perquisition sur le fondement de l’art. 56-1-1 C. pr. pén.) et en 2023 (suite à perquisition sur le fondement de l’art. 56-1 c. pr. pén.), rejetant la demande faite par les magistrats saisissants, parquetiers et juges d’instruction, à l’avocat de la défense de quitter la salle d’audience dans les termes suivants : « Les avocats présents au débat ont confié la défense de leurs intérêts à Maître X. Le droit à l’assistance d’un avocat, bien que nous non spécifiquement prévu par l’article 56-1 du code de procédure pénale, découle de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme qui garantit à toute personne le droit à l’assistance d’un avocat. Il découle également de l’article préliminaire du code de procédure pénale qui dispose que la procédure pénale doit être équitable, préserver l’équilibre des parties et garantir le respect du secret professionnel de la défense et du conseil prévu à l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971. L’opposition du ministère public à la présence à l’audience de Maître X., intervenant au soutien des avocats perquisitionnés est par conséquent infondée ».
D’une manière générale, le rôle de l’avocat de la défense lors de l’audience du JLD se confondra avec celui du bâtonnier à propos de la discussion des pièces saisies et de leur versement ou non en procédure.
L’ordre de parole lors de l’audience du JLD est régi par les dispositions de l’alinéa 5 de l’article 56-1 du code de procédure pénale de la manière suivante :
« À cette fin, [le JLD] entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République, ainsi que l’avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes. »
Il est ainsi prévu que le magistrat saisissant prenne la parole en premier, ensuite l’avocat perquisitionné, l’avocat de la défense et, en dernier lieu, le bâtonnier ou son délégué.
Sur ce point, la chambre criminelle rappelle que « C’est à tort que le président de la chambre de l’instruction, qui a vérifié, ainsi qu’il en était requis par le mémoire régulièrement déposé devant lui, l’existence de raisons plausibles de soupçonner la participation de l’avocat aux infractions objet de la procédure, n’a pas notifié à celui-ci, au début de l’audience, son droit de se taire ».
Cependant, la chambre criminelle ne tire aucune conséquence quant à la censure de l’ordonnance du président de la chambre de l’instruction « dès lors que l’office du président de la chambre de l’instruction statuant sur le fondement de l’article 56-1 du code de procédure pénale n’est pas de statuer sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale et que, en cas de déclarations sur les faits effectuées devant lui et demeurant à la procédure, le défaut de notification du droit de se taire à l’avocat concerné aurait pour seule conséquence que ses déclarations ne pourraient être utilisées à son encontre par les juridictions amenées à prononcer un renvoi devant une juridiction de jugement ou une déclaration de culpabilité ».
Cette motivation renforce le caractère indispensable du rôle de l’avocat de la défense aux côtés de l’avocat perquisitionné, parfois trop volubile, auquel doit être rappelé son droit de se taire comme celui de s’exprimer et de protester contre l’existence de raisons plausibles justifiant sa mise à cause et, dès lors, la perquisition, ou l’existence d’indices de sa participation à la commission d’une infraction à l’occasion de la discussion sur les éléments saisis lors de l’audience du JLD. Contrairement à la solution retenue par la chambre criminelle, il arrive en pratique que l’audience du JLD ouvre en réalité un débat sur la culpabilité ou l’innocence du perquisitionné, d’où l’importance du rappel du droit au silence4.
Du côté du bâtonnier, la chambre criminelle réaffirme le principe selon lequel « le bâtonnier est chargé d’une mission générale de protection des droits de la défense » lorsqu’il conteste une saisie en perquisition chez l’avocat dans le cadre des dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale que ce soit au cours de la perquisition ou lors de l’audience du JLD en première instance et en cause d’appel devant le président de la chambre de l’instruction.
Ce même rôle lui est attribué par application des dispositions de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale qui renvoient aux alinéas 4 à 9 de l’article 56-1 du même code en prévoyant la présence du bâtonnier lors de l’audience de contestation du JLD à la suite d’une perquisition chez le tiers non-avocat.
En toute logique, l’avocat de la défense doit également être présent lors de l’audience du JLD en application des dispositions de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale pour la défense du secret professionnel et des droits de la défense.
Rappelons que le bâtonnier est consacré depuis longue date comme ayant la charge de la défense du libre exercice de la profession d’avocat et des droits de la défense.
Le bâtonnier Jean Lemaire écrivait dans son traité sur « Les règles de la profession d’avocat »5 :
« [Le bâtonnier] assistera lui-même à la perquisition ou délèguera un membre du Conseil de l’ordre pour le représenter et veillera à ce que soient respectés les intérêts des tiers étrangers à la perquisition. Le bâtonnier doit veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense ».
En effet, par arrêt rendu le 8 janvier 2013, la chambre criminelle a consacré le rôle du bâtonnier comme agissant dans le cadre d’une mission d’auxiliaire de justice chargée de la protection des droits de la défense à l’occasion du rejet d’une question prioritaire de constitutionnalité :
« Attendu que le bâtonnier de l’ordre des avocats n’est pas, au sens de l’article R. 49-21 du code de procédure pénale, une partie lorsqu’il exerce les prérogatives qui lui sont données par l’article 56-1 dudit code à l’occasion d’une perquisition dans un cabinet d’avocat, dès lors qu’il agit dans le cadre d’une mission d’auxiliaire de justice chargée de la protection des droits de la défense ».
Puis, par arrêt du 25 juin 20137, la chambre criminelle a également décidé que « le bâtonnier ou son délégué est présent et exerce tout au long de la perquisition son contrôle avant toute éventuelle saisie d’un document en exprimant son opposition à la saisie lorsque celle-ci peut concerner d’autres infractions que celle mentionnée dans la décision », si bien qu’elle investissait le bâtonnier, qui n’a pas accès au dossier de la procédure pénale, d’une mission de veiller à ce que les saisies pratiquées ne s’effectuent pas au-delà de la saisine du magistrat instructeur.
Cette solution a été encore réaffirmée dans un arrêt du 9 février 20168 qui décide que « Le bâtonnier, [est] chargé de la protection des droits de la défense » et par arrêt rendu le 18 janvier 20229, la chambre criminelle réaffirmant ce rôle, outre l’exigence de motivation de la décision de perquisition :
« L’absence, dans la décision prise par le magistrat, des motifs justifiant la perquisition et décrivant l’objet de celle-ci, qui prive le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, de l’information qui lui est réservée et qui interdit ensuite le contrôle réel et effectif de cette mesure par le président du tribunal judiciaire éventuellement saisi, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l’avocat concerné ».
Ni la jurisprudence de la chambre criminelle ni le texte de l’article 56-1 code de procédure pénale ne définissent le bâtonnier comme le garant du secret professionnel stricto sensu.
En effet, le texte de l’article 56, alinéa 3, du code de procédure pénale confie au seul officier de police judiciaire, en enquête préliminaire, « l’obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense ».
Également, l’article 56-1 du code de procédure pénale confie au magistrat qui perquisitionne le soin de veiller « à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat et à ce qu’aucun document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ne soit saisi et placé sous scellé ».
Le bâtonnier est investi pour sa part du droit, d’ordre public, de contester s’il estime la saisie « irrégulière » sans plus de précision.
Compte tenu de l’évolution jurisprudentielle, il faudra bien que le législateur admette prochainement la présence de l’avocat de la défense pendant la perquisition chez l’avocat avec les pouvoirs de contestation du bâtonnier.
La perquisition, par sa nature intrusive, génère systématiquement une atteinte excessive aux droits de la défense que le bâtonnier ou son délégué est dans l’obligation de contester à charge pour le magistrat d’en saisir le JLD que le rapport sur la procédure pénale « Jacques Beaume » définit comme « le juge de la loyauté et de la régularité de l’enquête, à travers la protection des droits fondamentaux et l’appréciation du contradictoire à l’égard de tel ou tel mis en cause10 » .
Cet arrêt de la chambre criminelle harmonise l’intervention du bâtonnier avec celle de l’avocat de la défense lors de l’audience du JLD tout en prenant soin de préciser que la mission du bâtonnier « ne se confond pas avec la défense des intérêts de l’avocat mis en cause, concerné par la saisie ». En effet, la mission du bâtonnier est d’ordre public, prévue par le texte de l’article 56-1 du code de procédure pénale, comme celle d’une autorité régalienne protectrice de l’avocat tout au long de l’intrusion jusque dans le jugement de sa contestation, alors que la présence de l’avocat de la défense, non prévue en perquisition, est le fruit de l’expression de la volonté de l’avocat perquisitionné lors de l’audience du JLD.
Un magistrat ne pourrait, lors d’une perquisition ou lors de l’audience du JLD, faire consigner au procès-verbal de perquisition ou au procès-verbal d’audience, les propos de l’avocat perquisitionné au motif qu’ils auraient été tenus en présence du bâtonnier ou de son délégué en charge d’une mission de protection des droits de la défense.
La présence de l’avocat de la défense permettra immanquablement d’éviter une telle dérive par le rappel du droit au silence, fût-ce de manière surabondante au rappel du bâtonnier.
Une autre conclusion s’impose. Avocat de la défense et bâtonnier, devant le JLD, sont les garants du respect du secret professionnel qu’ils défendent par l’exercice des droits de la défense.
Parce que les droits de la défense ont valeur constitutionnelle11, seul cet exercice des droits de la défense préservera la profession d’avocat du pire, à savoir de la violence des atteintes portées au secret professionnel.
Ce secret professionnel de l’avocat qui est désormais disséqué en secret de la défense à valeur relative12, en secret du conseil pour la défense et en secret du conseil pour le conseil dépourvu de toute protection avec la bénédiction du Conseil d’État13 qui semble avoir pêché par manque d’ambition au mépris de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme14 et de la Cour de justice de l’Union européenne15.
Il s’induit dès lors de l’arrêt ici commenté qui consacre l’intervention conjuguée du bâtonnier et de l’avocat de la défense, pour la défense du secret professionnel et des droits de la défense confondus, l’évidence selon laquelle rien ne s’oppose désormais à conférer au secret professionnel de l’avocat une valeur constitutionnelle.
1. F. Molins, Le secret dans l’investigation et l’instruction, Cah. Cons. const. 2023, n° 10, p. 44.
2. Crim. 5 mars 2024, n° 23-80.229 P.
3. Crim. 3 oct. 2023, n° 23-80.251 P, « Ni l’article 56-1 du code de procédure pénale ni aucune autre disposition du code de procédure pénale ne prévoyant la forme du recours ouvert contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention statuant en matière de contestation de saisie effectuée au cabinet d’un avocat ou à son domicile, un tel recours pouvait être effectué par déclaration au greffe de la chambre de l’instruction tout autant que par déclaration d’appel au greffe du premier juge », Dalloz actualité, 10 oct. 2023, obs. T. Scherer ; D. 2023. 1750 
; AJ pénal 2023. 561 et les obs. .
4. V. Nioré, Perquisitions chez l’avocat. Défense des secrets et inviolabilité de l’asile sacré, préf. F. Saint-Pierre, Lamy, 2014, p. 143, chap. 12, Le juge des libertés et de la détention, juge du secret ou de la « culpabilité » : Docteur Jekyll et Mister Hyde?
5. J. Lemaire, Les règles de la profession d’avocat et les usages du Barreau de Paris, 3e éd., LGDJ, 1975, n° 463.
6. Crim. 8 janv. 2013, n° 12-90.063.
7. Crim. 25 juin 2013, n° 12-88.021 P, Dalloz actualité, 8 juill. 2013, obs. A. Portmann ; AJ pénal 2013. 539 , note L. Belfanti ; D. avocats 2013. 336, obs. V. Nioré .
8. Crim. 9 févr. 2016, n° 15-85.063 P, Dalloz actualité, 3 mars 2016, obs. C. Fonteix ; D. 2016. 427 ; ibid. 1727, obs. J. Pradel .
9. Crim. 18 janv. 2022, n° 21-83.751 P, Dalloz actualité, 11 févr. 2022, obs. F. Engel ; D. 2022. 118 ; AJ pénal 2022. 159, obs. C. Porteron .
10. J. Beaume, Rapp. sur la procédure pénale, juill. 2014, p. 84.
11. Cons. const. 19 janv. 2023, n° 2022-1030 QPC, § 9, « En premier lieu, selon l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution". Si sont garantis par ces dispositions les droits de la défense, aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats », Dalloz actualité, 1er févr. 2023, obs. H. Diaz ; AJ pénal 2023. 132, note E. Mercinier et V. Rigamonti ; D. 2023. 119 ; ibid. 1488, obs. J.-B. Perrier ; ibid. 2024. 76, obs. T. Wickers ; RSC 2023. 395, obs. A. Botton .
12. Crim. 22 mars 2016, n° 15-83.206, « Que, d’autre part, aucune disposition légale ou conventionnelle ne fait obstacle à la captation, à l’enregistrement et à la transcription des propos d’un avocat intervenant sur la ligne téléphonique d’un tiers régulièrement placée sous écoute, dès lors que, comme en l’espèce, en premier lieu, cet avocat n’assure pas la défense de la personne placée sous surveillance, qui n’est ni mise en examen ou témoin assisté ni même n’a été placée en garde à vue dans la procédure en cause, et, en second lieu, ses propos, seraient-ils échangés avec un client habituel, dont le contenu est étranger à tout exercice des droits de la défense dans ladite procédure ou dans toute autre, révèlent des indices de sa participation à des faits susceptibles de qualification pénale, tels que les a analysés, en l’espèce, sans insuffisance ni contradiction, la chambre de l’instruction », Dalloz actualité, 24 mars 2016, obs. S. Fucini ; D. 2017. 74, obs. T. Wickers ; AJ pénal 2016. 261 ; RSC 2016. 364, obs. F. Cordier .
13. CE 18 oct. 2022, n° 463588 et n° 463683, Dalloz actualité, 9 nov. 2022, obs. P. Dufourq ; D. 2022. 1598 ; ibid. 2023. 1488, obs. J.-B. Perrier RECUEIL/CHRON/2023/1 ; 1er mars 2024, n° 462957.
14. CEDH 24 oct. 2008, André et autres c/ France, n° 18603/03, §§ 46 et 47 : « 46. Ensuite, et surtout, la Cour constate que la visite domiciliaire litigieuse avait pour but la découverte chez les requérants, en leur seule qualité d’avocats de la société soupçonnée de fraude, de documents susceptibles d’établir la fraude présumée de celle-ci et de les utiliser à charge contre elle. À aucun moment les requérants n’ont été accusés ou soupçonnés d’avoir commis une infraction ou participé à une fraude commise par leur cliente. 47. La Cour note donc qu’en l’espèce, dans le cadre d’un contrôle fiscal d’une société cliente des requérants, l’administration visait ces derniers pour la seule raison qu’elle avait des difficultés, d’une part, à effectuer ledit contrôle fiscal et, d’autre part, à trouver des "documents comptables, juridiques et sociaux" de nature à confirmer les soupçons de fraude qui pesaient sur la société cliente » ; CEDH 6 déc. 2012, Michaud c/ France, n° 12323/11 ; Dalloz actualité, 12 déc. 2012, obs. O. Bachelet ; AJDA 2013. 165, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2013. 284, et les obs. , note F. Defferrard ; ibid. 1647, obs. C. Mascala ; ibid. 2014. 169, obs. T. Wickers ; AJ pénal 2013. 160, obs. J. Lasserre Capdeville ; D. avocats 2013. 8, obs. L. Dargent ; ibid. 96, note W. Feugère ; RFDA 2013. 576, chron. H. Labayle, F. Sudre, X. Dupré de Boulois et L. Milano ; RSC 2013. 160, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD eur. 2013. 664, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2015. 353, étude M. Mezaguer .
15. CJUE 8 déc. 2022, Orde van Vlaamse Balies et autres, aff. C-694/20, § 27, « S’agissant de la validité de l’article 8 bis ter, § 5, de la directive 2011/16 modifiée au regard de l’article 7 de la Charte, il ressort de la jurisprudence de la CEDH que l’article 8, § 1, de la Conv. EDH protège la confidentialité de toute correspondance entre individus et accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients (v., en ce sens, CEDH 6 déc. 2012, Michaud c/ France, préc., §§ 117 et 118). À l’instar de cette disposition, dont la protection recouvre non seulement l’activité de défense, mais également la consultation juridique, l’article 7 de la Charte garantit nécessairement le secret de cette consultation juridique, et ce tant à l’égard de son contenu que de son existence. En effet, ainsi que l’a relevé la CEDH, les personnes qui consultent un avocat peuvent raisonnablement s’attendre à ce que leurs communications demeurent privées et confidentielles [CEDH 9 avr. 2019, Altay c/ Turquie (n° 2), n° 11236/09, § 49]. Partant, hormis des situations exceptionnelles, ces personnes doivent pouvoir légitimement avoir confiance dans le fait que leur avocat ne divulguera à personne, sans leur accord, qu’elles le consultent, D. 2024. 76, obs. T. Wickers ; AJ pénal 2023. 85, obs. E. Daoud ; RTD eur. 2023. 294, obs. A. Maitrot de la Motte ».
