Comblement de passif : sanction de la convocation irrégulière

On comprend bien pourquoi, aussitôt rendu, la Chambre commerciale a diffusé cet arrêt sur le site internet de la Cour de cassation, dès lors que c’est une solution régulièrement retenue depuis plus d’une dizaine d’années que renverse complètement la décision du 24 avril 2007 (V. Com. 6 juin 1995, Bull. civ. IV, n° 167 ; D. 1995. IR. 183  ; et, entre autres arrêts non publiés, Com. 4 oct. 2005, pourvoi n° 04-15.305 ; Com. 21 mars 2006, pourvoi n° 04-17.910). Et que cette nouvelle position, moins agréable aux dirigeants poursuivis en comblement de passif social ou risquant le prononcé d’une faillite personnelle, vaudra tout naturellement sous l’empire des textes issus de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, ce qui n’est d’ailleurs peut-être pas tout à fait étranger à ce revirement que rien d’autre n’explique ni n’annonçait.

En l’espèce, donc, parce qu’elle a été délivrée avant le 1er janvier 2006, l’assignation du dirigeant en paiement des dettes sociales relevait encore des dispositions de l’ancien livre VI du Code de commerce, et, pour ce qui est de la mise en œuvre de l’action, des dispositions du décret du 27 décembre 1985, plus précisément de l’article 164 de ce dernier. Dont l’alinéa 2, au centre du litige, qui disposait ceci : « Le ou les dirigeants mis en cause sont avertis par le greffier qu’ils peuvent prendre connaissance du rapport [rédigé par le juge le cas échéant désigné par le tribunal afin d’enquête sur la situation patrimoniale] et sont convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d’huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 ».

D’où cette question, on ne peut plus classique en matière de nullité d’acte de procédure : le défaut de convocation par voie d’acte d’huissier de justice constitue-t-il une irrégularité de fond, relevant de l’article 117 du...