Du privilège à la sujétion : le préalable à la bonne (H)Eure domaniale ?

Le « privilège du préalable » fait partie de ces totems inconfortables du droit administratif que, répétiteur, l’enseignant assène régulièrement au présent de vérité à son auditoire – pour, clanique, (se) rassurer et souder sa tribu exorbitante estudiantine… – mais sans s’y attarder longuement, bien conscient des fragilités de ses fondations et vertus protectrices. Nul doute qu’Hauriou devait, dès l’origine, contribuer à cet embarras, en procédant à une lecture hautement constructive (sans doute un excès « d’école » de puissance publique) de la décision fondatrice Préfet de l’Eure, dont il faisait découler deux manifestations d’exorbitance aux mains de l’administration : produire unilatéralement des actes contenant des normes juridiques, d’une part ; exécuter matériellement ces mêmes actes sans avoir la nécessité de s’entourer d’un juge, d’autre part (CE 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, Lebon 583 ; S. 1918. III. 9, note M. Hauriou).

Depuis lors, les « fanfares » (C. Eisenmann, Cours de droit administratif [1983], LGDJ, 2014, rééd., p. 760) bruyantes du privilège du préalable ont retenti en mode mineur dans la doctrine, qu’on stigmatise l’excès d’imprécision lié au caractère exécutoire des actes administratifs unilatéraux ou, encore, l’originalité toute relative de ce « prétendu » privilège au regard, notamment, du droit privé (G. Dupuis, Les privilèges de l’administration, thèse, Paris, 1962, p. 412 ; L. Fontaine, Et la décision fut exécutoire… Retour en forme de généalogie sur un mythe juridique, in Mélanges en l’honneur de G. Darcy, L’Harmattan, 2012, p. 253 ; X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale, LGDJ, 2006, t. 248, p. 9). Surtout, la doctrine devait étêter ce Janus administratif, en distinguant soigneusement le caractère « exécutable » des actes administratifs unilatéraux du pouvoir d’en assurer l’exécution d’office, la première prérogative n’impliquant nullement la seconde (v. not., B. Plessix, Droit administratif général, 4^e éd., LexisNexis, §§ 474 s.). C’est dès lors à une formulation bien moins abrasive qu’on réduit aujourd’hui sa portée, l’arrêt Préfet de l’Eure, signifiant à l’épure que l’administration ne peut saisir le juge d’une action tendant à ce que soit ordonnée une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre elle-même, à tel point qu’il serait sans doute plus juste de relier le « privilège » en question à la compétence des personnes publiques et à son indisponibilité corrélative (v. P. Azouaou, L’indisponibilité des compétences en droit public interne, thèse, Mare & Martin, 2016).

Le « mythe » (v. W. Grémaud, Le mythe du privilège du préalable, RFDA 2020. 435 ; C. Hauuy, La pérennité du privilège du préalable, AJDA 2015. 2363 ) ayant déjà bien pâli, devrait-on (encore et toujours) tenter de le redorer, en relayant ses éclats ? La réponse, à la lecture du présent arrêt du 20 mai 2025, se révèle paradoxale. Assurément oui : c’est précisément par son entremise que l’action juridictionnelle diligentée en l’espèce a été jugée irrecevable, occasion étant ainsi faite d’en relever plus spécifiquement les incartades (tout aussi paradoxales) en matière domaniale. Sans doute que non, lors même que la présente décision vient, en plus de confirmer celles du passé, sertir de nouvelles dérogations le principe, ceci quand bien même les conditions de leur réalisation confineraient au « luxe de précaution », que ce même Hauriou venait pourtant vilipender dans d’autres circonstances (M. Hauriou, note ss. T confl. 16 juin 1923, Septfonds, S. 1923. III. 49).

Était en cause, ici, une action en justice menée par Voies Navigables de France (VNF), laquelle avait conclu successivement des autorisations conventionnelles puis unilatérales d’occupation du domaine public fluvial (CGPPP, art. L. 2111-7) à l’exploitant d’une centrale hydroélectrique sur la Meuse, nul ne pouvant « disposer de l’énergie des marées, des lacs et des cours d’eau, quel que soit leur classement, sans une concession ou une autorisation de l’État » (C. énergie, art. L. 511-1 ; v. à ce sujet, F. Blanc, La propriété des forces, Dr. adm. 2022. Alerte 133). À la suite d’un différend entre l’établissement public et son occupant, ce dernier devait cesser de s’acquitter de la « redevance hydraulique » (la feue « taxe hydraulique ») dont les principes d’assujettissement et le montant sont définis aux articles R. 4613-1 et suivants du code des transports. VNF, en conséquence, avait émis chaque année, de 2014 à 2023, un titre exécutoire d’un montant de 4 387,86 € annuel en vue du recouvrement, pour les années mentionnées, des impayés. Faisant face à un défaut d’exécution – pour des causes que nous éluciderons plus tard –, VNF allait finalement saisir le juge du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne d’une demande en référé-provision (CJA, art. R. 541-1 ; J.-Cl. Adm., v° Référé – Référé-provision, par O. Le Bot, 2025, fasc. 1097) afin que la société occupante soit condamnée à lui verser les sommes non acquittées, majorées des intérêts légaux. La créance étant jugée « sérieusement contestable » par le juge champenois, VNF interjetait appel auprès de la Cour administrative d’appel de Nancy qui lui fit droit. Saisie par la société La Forge de Longuyon en cassation, le Conseil d’État a au final cassé l’arrêt de cour d’appel en estimant que VNF ne pouvait se prévaloir des dérogations au « privilège du préalable », qu’elles soient déjà existantes ou, de manière inédite, nouvellement créées ici par le Palais-Royal.

Préfet de l’Eure : des dérogations confirmées

Le « préalable », métonymie idoine du droit administratif, constitue un alliage de privilège et de sujétion. Un privilège, dès lors qu’il offre à l’administration le pouvoir de conférer à ses décisions un caractère intrinsèquement exécutoire (ceci formant même une « règle fondamentale du droit public », CE, ass., 2 juill. 1982, Huglo, n^os 25288 et 25233, Lebon ), sans que l’intervention du juge ne soit nécessaire. Une sujétion, toutefois, puisque la jurisprudence en fait corrélativement découler le principe selon lequel l’administration doit agir de manière extrajuridictionnelle – sauf à souffrir l’irrecevabilité – et par elle-même, si elle a le pouvoir de prendre une mesure semblable à celle qu’ordonnerait le juge. Il en ira évidemment différemment, comme l’illustre du reste la manière domaniale, lorsque la personne publique ne dispose pas « en propre » de la compétence pour ce faire, rendant ainsi, par exemple, recevable l’action en référé mesures-utiles pour expulser les occupants sans-titres (CE 19 nov. 2020, n° 440664, Lebon T ; CMP 2021. Comm. 59, note P. Soler-Couteaux). Or, en l’espèce, outre que VNF avait...