Il y a tout juste vingt-cinq ans, j’entamais une nouvelle carrière professionnelle dans le monde de la propriété intellectuelle. Je n’imaginais pas qu’elle durerait aussi longtemps, qu’elle me passionnerait toujours autant et qu’elle donnerait lieu à cette contribution aujourd’hui. Je n’imaginais pas davantage que les thèmes que j’abordais à l’époque seraient encore aujourd’hui si prégnants. Jeune ingénieur au sein du département des brevets de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), la direction m’avait alors proposé, du fait de ma formation en micro-informatique, de participer à un groupe de travail interministériel dans le contexte d’une proposition de directive visant à harmoniser les conditions de brevetabilité des inventions liées aux programmes d’ordinateur, annonçant une série de mesures destinées à améliorer le système des brevets dans l’Union européenne. Cette proposition, sous la houlette de l’ancien Premier ministre Michel Rocard et finalement restée sans suite, a eu le mérite de soulever de nombreuses questions relatives à la notion d’invention, certes par le prisme du logiciel, mais qui au fond s’étendent plus généralement à ce qu’on entend par ce mot d’apparence simple qu’est l’invention. Aujourd’hui encore, alors que l’intelligence artificielle générative est en train de révolutionner notre industrie dans tous ses domaines (transport, énergie, santé, agroalimentaire, banque…), je continue de réciter sagement une forme de bréviaire construit sur les textes en vigueur et sur la jurisprudence sans être absolument convaincu de son exactitude et encore moins de son efficacité. Tous les professionnels du droit des brevets ont été un jour confrontés à ce dilemme, face à un créateur, un inventeur, un innovateur, l’air sûr de notre fait, nous déroulons les conditions de brevetabilité apprises sur les bancs de l’université : pour qu’une invention soit brevetable, elle doit être nouvelle, impliquer une activité inventive et être susceptible d’application industrielle. Et nous ajoutons, comme pour nous excuser à l’avance, qu’il est bien entendu essentiel d’être en présence d’une véritable invention. Puis nous précisons qu’il n’existe malheureusement aucune définition positive de ce terme. Cette contribution vise donc à s’interroger sur la signification de la notion d’invention et s’articulera en deux parties : une première consacrée à l’invention telle que nous la pratiquons aujourd’hui dans son acceptation technique et une seconde dans laquelle nous envisagerons de façon quasi cathartique une possible évolution législative, tenant compte de la transition majeure de notre société d’une ère strictement industrielle vers une ère industrielle et numérique dans laquelle les solutions liées aux services prennent une place de plus en plus importante.
État des lieux
Les conditions de brevetabilité et la notion d’invention sont encore aujourd’hui essentiellement régies par la loi française n° 78-742 du 13 juillet 1978, venue modifier et compléter la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968, tendant à valoriser l’activité inventive et à modifier le régime des brevets d’invention pour y inclure les dispositions de la Convention de Munich de 1973. Dans sa formulation initiale, l’article 6 de la loi de 1978 énonçait notamment :
« 1. Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
2. Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
a) Les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) Les créations esthétiques ;
c) Les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;
d) Les présentations d’informations.
3. Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel ».
Cet article 6, devenu ensuite l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, a notamment été modifié par la loi de 2008 de modernisation de l’économie en venant préciser dans son alinéa 1er : « Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles […]. » On retrouve cette formulation à l’identique dans l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE).
Qu’est-ce donc qu’une invention ? Pour tenter de résumer quarante années de doctrine et de jurisprudences françaises et européennes en une phrase, nous pouvons affirmer qu’il n’existe aucune définition positive de l’invention et que cette dernière peut se concevoir a contrario au regard des créations mentionnées dans la liste non limitative d’exclusions mentionnée plus haut. Ainsi, au fil des années, le seul critère retenu pour définir une invention est celui du caractère technique sans qu’une fois encore on ne sache bien définir les contours de cette technicité. Il est simplement entendu qu’elle ne relève pas d’une théorie scientifique, d’une création artistique, d’une méthode abstraite incluant les méthodes mathématiques ou d’un programme d’ordinateur en tant que tels. Le caractère technique peut se retrouver tant au niveau de l’effet obtenu par l’invention qu’au niveau des moyens de mise en œuvre de celle-ci.
Tout ceci pourrait sembler satisfaisant mais à y regarder d’un peu plus près, la discussion sur la technicité de l’invention devient plus byzantine qu’il n’y paraît. Examinons par exemple la décision n° T. 1173/97 de la chambre de recours technique de l’Office européen des brevets (OEB) : celle-ci conclut qu’un brevet peut avoir pour objet un produit « programme d’ordinateur » si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques « normales » entre le programme et la machine. Au-delà de la complexité oiseuse de la formulation, le lecteur peut imaginer la difficulté pour un praticien des brevets à expliquer à une société innovante ou à un étudiant en droit de la propriété intellectuelle qu’un programme d’ordinateur en tant que tel n’est pas une invention mais qu’en revanche, un programme d’ordinateur présentant un effet technique tel que défini plus haut obtient son fameux sésame. La motivation de la chambre était sans doute louable : permettre à certains programmes de rentrer dans le champ de la brevetabilité tout en en excluant d’autres. Mais cette « inclusion dans l’exclusion » est introduite, c’est le moins que l’on puisse dire, avec grande peine, en maintenant ce flou artistique quant à l’effet technique exigé (en l’espèce un affichage lié au multifenêtrage sur un écran d’ordinateur) et au détriment de toute définition positive de la technicité. La volonté de maintenir une forme d’équilibre trouve également sa source dans des raisons plus politiques : comment satisfaire en effet à la fois les tenants d’un élargissement de la brevetabilité aux programmes d’ordinateur et ceux qui s’y opposent tout aussi farouchement, notamment dans le monde du logiciel libre. On a ainsi assisté au fil du temps à une forme d’extension tacite de l’espace du brevetable conduisant à une certaine incompréhension, voire à une insécurité juridique, quant à la définition de l’invention. Force est de constater que ce sujet connaît aujourd’hui une résurgence avec la multiplication des innovations dans le domaine de l’intelligence artificielle dans tous les secteurs de l’industrie et des services (santé, télécoms, énergie, transport ou banque-assurance) et une demande accrue de protection, notamment par le droit des brevets. Nous passerons ici rapidement sur l’exigence de technicité que l’on retrouve également sur le terrain de l’activité inventive, l’appréciation de cette dernière ne pouvant reposer que sur des caractéristiques techniques ainsi que sur des caractéristiques non-techniques apportant une contribution technique à l’état de l’art. Bref, s’il est un mot qui s’impose dans le domaine des brevets, c’est bien la « technique », comme une évidence indéfinie. Ce mantra de la technicité présente toutefois de nombreuses limites, voire certaines incohérences.
Un changement de paradigme est-il nécessaire ?
Ce statu quo légal et jurisprudentiel avec lequel les créateurs et les professionnels du droit de la propriété intellectuelle se doivent de composer soulève de nouvelles interrogations du fait de l’évolution frénétique des innovations, notamment du monde numérique.
Illustrons ce propos à travers deux exemples fictifs, deux innovations dans des domaines technologiques différents.
Prenons tout d’abord le cas d’une start-up ayant développé un procédé innovant de génération automatique d’un réseau de neurones, à partir d’une base de données d’entraînement. Cette génération automatique permet ainsi à un néophyte de construire un réseau de neurones adapté à des domaines aussi variés que :
- la reconnaissance d’images dans le secteur de la santé pour la caractérisation d’une tumeur ;
- mais aussi, la suggestion de tâches spécifiques, par exemple à destination d’enfants atteints de troubles neurodéveloppementaux ou à destination d’employés d’une entreprise pour le développement de ce qu’on désigne aujourd’hui par l’anglicisme soft skills ;
- ou la suggestion de placements adaptés à différents profils financiers dans le domaine bancaire.
Le deuxième cas porte sur un procédé de simulation de la résistance mécanique d’une aube de turbomachine : le procédé permet de simuler différentes formes et dimensions d’aubes en s’affranchissant de la fabrication coûteuse de prototypes et en optimisant les propriétés des aubes.
À l’heure actuelle, les deux situations mentionnées ci-dessus entraîneraient probablement un rejet d’une demande de brevet visant à protéger ces procédés, tant par l’INPI que par l’OEB, rejet basé sur un défaut d’invention du fait du caractère intellectuel et/ou logiciel de ces procédés, en d’autres termes pour défaut de caractère technique.
S’agissant du procédé de simulation, ce dernier serait toutefois considéré comme une invention en lui ajoutant une étape de fabrication de l’aube, réduisant ainsi considérablement la portée du brevet et présentant peu d’intérêt pour un éditeur de logiciels dont la vocation n’est pas de fabriquer des aubes.
S’agissant du procédé de génération automatique d’un réseau de neurones, ce dernier deviendrait une invention sous réserve de le limiter à un domaine technique particulier : en d’autres termes, la start-up pourrait prétendre à une protection en déposant une multitude de demandes de brevet pour chaque application possible, sous réserve qu’une telle application ne se situe pas dans un domaine considéré comme non technique tel que la finance. Au-delà de la question du coût exorbitant d’une telle démarche, le cœur innovant du procédé résidant dans le procédé en lui-même indépendamment de toute application, l’exigence d’une limitation à une application spécifique prive le déposant d’une protection large et légitime.
Dans un pays où l’intelligence artificielle est présentée comme une priorité stratégique et un différentiateur d’innovation, un pays dans lequel nous disposons d’ingénieurs informatiques brillants à l’initiative de plus de six cents start-up, un pays ayant annoncé dédier près de 2,5 Mds€ à ce domaine d’ici 2030 et 109 Mds€ investis par des entreprises privées au cours des prochaines années, un pays dans lequel évoluent le leader mondial de l’aéronautique et l’un des leaders européens des éditeurs de logiciels, notamment dans le secteur de la simulation, quelque chose ne tourne pas rond quand il s’agit d’annoncer aux ingénieurs et scientifiques à l’origine de ces innovations que ces dernières ne sont pas techniques au sens du droit des brevets ; dans le même temps, des brevets ayant pour objet des programmes d’ordinateur sont délivrés parce qu’ils s’appuient sur des procédés incluant des étapes techniques, parfois assez banales, telles que l’affichage ou la fabrication.
Dans son ouvrage de référence Le nouveau droit français des brevets d’invention paru en 1991, Me Paul Mathély écrivait qu’une invention est un produit ou un procédé qui se situe dans le domaine de l’industrie : il opérait ainsi une distinction entre l’art et l’industrie. C’est ensuite qu’est venue l’exigence de technicité pour s’opposer à l’art sans qu’on comprenne bien pourquoi les processus strictement logiciels ont été intégrés à la liste d’exclusion, si ce n’est peut-être, et logiquement d’ailleurs, pour exclure les codes sources de la brevetabilité. L’industrie se définit comme toute action de l’homme pour façonner ou utiliser la nature et la matière. Nous sommes ainsi passés successivement de l’ère artisanale à l’ère industrielle, puis à l’ère industrielle et numérique, et, au fond, le droit des brevets n’a jamais totalement assumé cette dernière transition. Innover dans le domaine du numérique requiert des dépenses de recherche et d’innovation extrêmement importantes : c’est le message envoyé par les pouvoirs publics qui soutiennent le secteur. Mais il est dès lors fondamental d’assurer un retour sur investissement et le brevet est aujourd’hui le seul outil juridique efficace permettant de rentabiliser ces efforts de recherche et développement. Exclure tout un pan technologique du champ du brevetable relève donc du non-sens. C’est pourquoi une première évolution législative pourrait être, a minima, de supprimer les programmes d’ordinateur de la liste non exhaustive des exclusions de la brevetabilité. Une telle approche permettrait de valoriser les actifs immatériels des entreprises de la tech et d’apporter un complément nécessaire à la protection historique des logiciels par le droit d’auteur dont on connaît les limites en la matière. J’entends déjà les critiques adressées à cette solution qui nuirait au modèle de la licence libre : il n’en est rien puisque ce modèle repose déjà sur une concession particulière de droits existants, rien n’empêchant les titulaires de droits de poursuivre leur exploitation selon un modèle libre, notamment en rendant publics leurs codes le plus rapidement possible, voire en s’adossant à des brevets pour garder le contrôle des droits de propriété intellectuelle. L’autre argument avancé consistant à indiquer que les offices de brevet ne disposent pas d’archives documentaires suffisantes pour réaliser des recherches d’art antérieur pertinentes dans le domaine ne tient plus davantage avec les progrès des outils de recherche utilisés par un office de référence tel que l’OEB et le fonds documentaire considérable existant dans le secteur du numérique.
Mais tentons d’aller encore un peu plus loin. Comme évoqué plus haut, l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle en vigueur aujourd’hui précise que les inventions peuvent appartenir à tous les domaines technologiques. Cette précision ne se suffit-elle pas à elle-même ? En d’autres termes, la liste non limitative d’exclusions a-t-elle encore du sens ? Les créations esthétiques relèvent de l’art et bénéficient à ce titre d’une protection duale spécifique par le droit d’auteur et le droit des dessins et modèles. Les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques ainsi que les méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, reposent sur des concepts purement abstraits et n’appartiennent donc pas à un domaine technologique. La volonté du législateur était sans doute louable en 1978 puisqu’elle visait à illustrer ce qui ne pouvait faire l’objet d’un brevet. Cette intention originelle est aujourd’hui davantage source de confusion du fait de la construction jurisprudentielle ayant induit une porosité extrême entre ce qui n’est pas brevetable en tant que tel et ce qui le devient du fait de son application à un domaine technique particulier. Nous pourrions ainsi envisager la suppression de cette liste exemplative sans que cela nuise, bien au contraire, à l’appréciation de la notion d’invention. Enfin, avec un peu d’audace et pour être cohérent avec l’énoncé de l’article L. 611-10 actuel, plutôt que de définir l’invention en tant que solution technique à un problème technique, celle-ci pourrait être vue comme une solution technologique visant à résoudre un problème au sens large, quel que soit le domaine d’application envisagé pour l’invention. Une telle définition, plus large évidemment, permettrait assurément de lever de nombreuses ambiguïtés et de faciliter l’accès au brevet pour toutes les entreprises méconnaissant le système des brevets et/ou ne disposant d’un budget conséquent alloué à la propriété industrielle.
La question de la définition de la notion d’invention est un vieux débat qui continue de susciter des réactions passionnées, notamment du fait de la demande légitime de protection par brevet dans le domaine du logiciel dans les années 2000 et de l’intelligence artificielle aujourd’hui. La suppression a minima de l’expression « programme d’ordinateur » de la liste d’exclusions prévues dans l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, voire de l’ensemble des exclusions, permettrait paradoxalement de clarifier la notion d’invention telle que façonnée par la jurisprudence. Cette liste censée éclairer les praticiens à sa création a au contraire transformé l’invention en un obscur objet du brevet. Figée depuis les années 1970, elle est devenue au fil du temps, comme toutes les listes reflétant une certaine tendance technologique à un instant donné, obsolète. On notera au passage que cette proposition qui n’engage que son auteur va à l’encontre d’une certaine tendance doctrinale poussant au contraire à renforcer la liste des exclusions et des exceptions à la brevetabilité, notamment en y introduisant les vaccins, plutôt que de simplifier les conditions d’autres mécanismes tels que la mise en place de licences d’office.
