Publication d’une information privilégiée : mode d’emploi

Publique or not publique ?

À partir de quand une information privilégiée devient-elle publique ? Selon quelles modalités la divulgation d’une information lui fait-elle perdre son caractère non public ? Les réponses à ces deux interrogations présentent des enjeux de taille en droit financier, notamment pour les personnes poursuivies au titre de la prohibition des opérations d’initiés (Règl. MAR, art. 14 ; C. mon. fin., art. L. 465-1).

L’article 7 du règlement MAR érige en effet quatre critères cumulatifs permettant d’identifier une information dite « privilégiée », que la Cour de justice rappelle : « Premièrement, il s’agit d’une information à caractère précis. Deuxièmement, cette information n’a pas été rendue publique. Troisièmement, elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs instruments financiers ou leurs émetteurs. Quatrièmement, elle serait susceptible, si elle était rendue publique, d’influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés » (pt 33). Le caractère non public ou confidentiel de l’information est ainsi requis. À l’inverse, dès qu’une information a été diffusée d’une façon qui lui fait perdre son caractère non public, la qualification d’information privilégiée est exclue et toute poursuite ou sanction au titre de la réalisation d’une opération d’initié est également exclue (Règl. MAR, art. 8). Si les effets attachés à la publication de l’information sont donc potentiellement déterminants, la Cour rappelle cependant que « toute diffusion ou divulgation au public d’une information privilégiée ne saurait, en tant que telle, lui faire perdre son caractère d’information privilégiée » (pt 38). Une distinction doit donc être opérée entre les divulgations d’information privilégiée qui ont pour effet de rendre l’information publique et celles qui sont dénuées d’un tel effet.

Les faits ayant conduit à la saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice offrent une illustration des enjeux attachés à cette distinction. En 2018, une société cotée suédoise – Hybricon – participe à un appel d’offres. Le 14 mai 2018, l’entreprise municipale initiatrice de l’appel d’offres attribue le marché à une société autre que la société Hybricon. Le même jour, l’entreprise initiatrice en informe, par le biais d’un courriel envoyé à 14h34, cinq sociétés intéressées par les résultats de l’appel d’offres et vingt-deux autres personnes ayant manifesté un intérêt à suivre la procédure. À la suite de la réception dudit message, le directeur opérationnel de la société Hybricon recommande à une personne physique de vendre les actions qu’elle détient dans cette société, ce qu’elle fait en cédant 31 000 actions d’Hybricon à 14h40. Par ailleurs, ce premier cédant recommande la même opération à une autre personne physique actionnaire d’Hybricon, qui, à 14h37, cède 73 000 actions de la société cotée. À 15h22, un communiqué de presse est publié sur son site par la société Hybricon afin de relayer la perte de l’appel d’offres. S’ensuit une chute importante du cours de l’action.

À la suite de ces évènements, les deux personnes physiques seront poursuivies et pénalement sanctionnées pour délits d’initié par des juridictions de première instance et d’appel suédoises. Pour tenter de remettre en cause les sanctions prononcées, les personnes poursuivies arguent que l’information tenant à la non-attribution du marché avait été rendue publique lors de la divulgation du résultat de l’appel d’offres aux personnes intéressées par le courriel de 14h34. En l’espèce, cette information avait en effet été diffusée à deux reprises, selon des modalités bien distinctes : dans un premier temps, par l’entreprise initiatrice de l’appel d’offres à un cercle restreint de personnes ; dans un second temps, par la société cotée – l’émetteur donc – par un...