Avertissement : la rubrique « Droits en débats » accueille des tribunes proposant des points de vue argumentés sur des sujets d’actualité. Les opinions exprimées n’engagent que leurs auteurs.
À la mémoire de Sébastien Van Drooghenbroeck (1973-2025)
À l’instar de cette marionnette à laquelle le ventriloque peut faire dire ce qu’il souhaite, certains commentateurs, qui trouvent certainement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme bien morne, se sont efforcés de la « pimenter » ces dernières années en lui faisant dire ce qu’elle ne dit pas : la Cour ne condamne pas la Charia, « la Cour n’est pas « Charlie » », et il y a quelques jours « la Cour ne dit pas que la polygamie est contraire par principe à la Convention » à propos de l’arrêt du 8 septembre 2026 dans l’affaire A.A. c. Pays-Bas. Ainsi, avant même d’être tranchée au fond, cette affaire avait braqué la Cour sous les feux des projecteurs médiatiques à la faveur, il faut bien le reconnaître, d’une tribune publiée par Gregor Puppinck, directeur de l’ECLJ (qui a présenté des observations dans cette affaire), dans le JDD le 3 novembre 2025 au titre assez provocateur « La Cour européenne des droits de l’homme va-t-elle autoriser la polygamie ? ». L’auteur laissait entendre que la Cour européenne pourrait remettre en cause l’interdit de la polygamie au nom d’une conception individualiste des droits de l’homme (v. la réponse de S. Touzé, Non, la justice européenne n’est pas en train de transformer la polygamie en « droit de l’homme », Le Monde, 27 nov. 2025).
Dans une vidéo publiée le 8 septembre 2026, commentant l’arrêt rendu, il persiste et signe en considérant que la Cour n’a pas condamné le principe de la polygamie. Cette position a de quoi surprendre dans la mesure où l’arrêt rendu par la Cour donne raison aux Pays-Bas qui avaient refusé au requérant sa demande de réunification familiale avec cinq de ses enfants mineurs issus de mariages polygames avec sa deuxième et troisième épouse, contractés au Yémen, en soulignant qu’il « existe un fort consensus européen sur l’interdiction de la polygamie, comme en témoigne le fait qu’elle est interdite sans exception dans tous les États membres du Conseil de l’Europe ». L’intérêt public attaché à l’interdiction à la polygamie l’a bien emporté sur le droit du requérant au respect de sa vie familiale garanti par l’article 8 de la Convention, de sorte qu’il n’y a pas d’opposition entre la loi néerlandaise et les exigences de la Convention européenne. Dans l’affaire A.A., le juge européen s’inscrit dans le sillage de la décision d’irrecevabilité de la Commission européenne des droits de l’homme du 29 juin 1992, Bibi c/ Royaume-Uni (n° 19628/92) qui constituait jusque-là la seule référence sur ce sujet précis et qui validait déjà le refus de réunification des familles polygames. Pour Gregor Puppinck, ce serait sur le plan de motivation, jugée floue et ambiguë, que résiderait la faille principale de l’arrêt en ce qu’elle laisserait la porte ouverte à une reconnaissance dans d’autres affaires de la polygamie. À bien y regarder, cette critique peut être qualifiée « d’excessive » (P. Deumier, La réaction doctrinale excessive et la légitimité du juge, in Rencontres. Mélanges en l’honneur de Philippe Terneyre, 2025, Lefebvre Dalloz, p. 275) car elle déforme la réalité de ce que dit la Cour. La critique se transforme même en procès d’intention.
Une nouvelle illustration de la critique excessive
Il y a, derrière cette séquence, quelque chose de récurrent et d’inquiétant. Depuis quelque temps en effet, le trait est systématique : dès qu’une affaire concernant l’immigration ou une pratique religieuse en lien avec l’islam arrive à Strasbourg, apparaissent des « ingénieurs du chaos » (G. da Empoli, Lattès 2019) déclarant d’un ton grave que notre mode de vie « judéo-chrétien » serait grandement menacé. Pour preuve, l’affirmation selon laquelle « la monogamie est au fondement de la civilisation gréco-latine et chrétienne. Elle est une question de valeur et non de droit. Le rejet des traditions et de la morale rend la Cour aveugle, incapable de reconnaître la valeur civilisationnelle de la monogamie, incapable de concevoir que la préservation de l’identité et de la culture européennes puisse justifier des restrictions aux libertés individuelles ».
La stratégie est bien huilée. Elle consiste à prêter à un arrêt une portée qu’il n’a pas, pour souligner une supposée permissivité du juge européen à l’hyper-individualisme des droits de l’homme. Tout cela, bien entendu, dans des propos surdéterminés par une rhétorique hostile à l’État de droit et un sens de la rigueur scientifique qui interroge. Comme le souligne Jean-Yves Pranchère, « il est frappant, à lire la littérature qui prend pour cible le “droit-de-l’hommisme”, de constater à quel point les textes légaux et la jurisprudence sont ignorés pour donner libre cours à des polémiques qui, sous prétexte de dénoncer un “esprit” des droits, méprisent à bon compte la lettre des corpus juridiques aussi bien que la sociologie politique afin de traiter les droits humains, devenus synonymes d’un égoïsme incivique, comme un bouc émissaire » (J.-Y. Pranchère, Les ressorts politiques de l’hostilité aux droits humains, in M. Afroukh, C. Boiteux-Picheral et A. Schamanèche [dir.], Faut-il croire à l’obsolescence des droits de l’homme ?, Anthemis, 2026, p. 42). La stratégie est par ailleurs confortable car elle repose sur le pari selon lequel, à l’ère des réseaux sociaux, des algorithmes de personnalisation et de la parole débridée, l’affirmation choc de l’absence de fermeté de la Cour à l’égard de la polygamie aura bien plus de résonance que l’explication contraire qui mérite davantage d’explications. Quand bien même ferait ici défaut une base factuelle et juridique, le mal est déjà fait.
Bref, en l’occurrence, l’occasion était idéale pour transformer cette affaire de regroupement familial en preuve d’une juridiction ayant succombé à l’idéologie « droits-de-l’hommiste ». À cet égard, le procédé utilisé sur la polygamie n’est pas sans rappeler, toutes choses égales par ailleurs, celui mobilisé en 2018, à propos d’un autre arrêt de la Cour européenne qui avait pourtant condamné l’application de la Charia à un litige successoral en Grèce, les mêmes auteurs avaient regretté qu’elle ne condamne pas la Charia comme contraire à la Convention. Fait rare, le Président de la Cour G. Raimondi n’avait pas hésité à sortir de sa réserve pour pointer du doigt des « interprétations erronées (suscitées par cet arrêt) [suggérant] que notre Cour voulait ouvrir la voie à l’application de la charia en Europe. Or, l’arrêt Molla Sali aboutit exactement à la situation inverse » (Audience solennelle de rentrée de la Cour européenne des droits de l’homme. Allocution d’ouverture du Président Guido Raimondi, Strasbourg, le 25 janv. 2019). Dans cette affaire, la Cour n’avait nullement besoin de dire que la Charia était contraire à la Convention pour arriver à sa solution. Il en est de même dans l’affaire A.A. c/ Pays-Bas : la question posée à la Cour était de savoir si le refus des autorités néerlandaises constituait une atteinte au droit au respect de la vie familiale du requérant. La Cour répond par la négative en s’appuyant sur l’opposition des États parties à la Convention à la pratique de la polygamie. Elle n’avait pas besoin de préciser que la polygamie est contraire aux valeurs fondamentales de la Convention, d’autant qu’elle avait déjà stigmatisé dans de précédentes affaires une telle pratique. Qu’on en juge : en 2003, dans l’affaire Refah Partisi c/ Turquie, elle avait estimé que la Turquie pouvait « légitimement empêcher que les règles de droit privé d’inspiration religieuse portant atteinte à l’ordre public et aux valeurs de la démocratie au sens de la Convention (par ex. les règles permettant la discrimination fondée sur le sexe des intéressés, telles que la polygamie, les privilèges pour le sexe masculin dans le divorce et la succession) trouvent application sous sa juridiction » (CEDH, gr. ch., 13 févr. 2003, nos 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98). Ce passage de l’arrêt avait d’ailleurs été sévèrement critiqué par le juge russe A. Kovler pour qui « l’analyse juridique ne devrait pas caricaturer la polygamie (forme d’organisation familiale qui existe ailleurs que chez les peuples islamisés) en la réduisant à une « discrimination fondée sur le sexe des intéressés ».
Pareillement, dans un arrêt rendu en 2010, où était en cause l’absence d’une protection sociale des veuves ayant contracté un mariage religieux, elle est même allée jusqu’à relever que l’obligation du mariage civil monogamique obligatoire à célébrer préalablement à toute union religieuse, « entendait mettre un terme à une tradition du mariage qui place la femme dans une situation nettement désavantageuse, voire dans une situation de dépendance et d’infériorité, par rapport à l’homme » (CEDH, gr. ch., 2 nov. 2010, n° 3976/05, Dalloz actualité, 17 nov. 2010, obs. I. Gallmeister ; D. 2011. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau 
; AJ fam. 2010. 544, obs. W. Jean-Baptiste ). À telle enseigne que les doutes exprimés sur sa fermeté à l’égard de semblables pratiques ne sont pas justifiés. L’autre point de l’arrêt qui a été abondamment commenté est l’instrumentalisation par le requérant des droits de l’homme. Le fait que la Cour ait retenu l’existence d’une vie familiale entre le requérant et ses enfants issus de mariages polygames avec sa deuxième et troisième épouse, contractés au Yémen en serait une preuve éclatante.
L’opposabilité renforcée de l’interdiction de la polygamie dans le contrôle de la Cour
Arrêtons-nous un instant sur le contrôle opéré par la Cour. Tout d’abord, sur le terrain de l’applicabilité de l’article 8, la Cour se concentre sur les liens entre le requérant et ces enfants, qui n’ont aucune responsabilité dans ces unions rétrogrades, pour considérer qu’il existe une vie familiale au sens de l’article 8. À ce stade, il est bien précisé que l’État défendeur ne reconnaît pas le mariage polygame. Ensuite, l’article 8 étant jugé applicable car la vie familiale englobe des relations de facto, le contrôle porte sur la mise en balance entre, d’une part, le droit au respect de la vie familiale du requérant et, d’autre part, le contrôle de l’immigration et la protection de l’ordre public. Dans cette mise en balance, l’interdit de la polygamie affaiblit l’opposabilité de l’intérêt supérieur des enfants, la Cour soulignant qu’elle « ne peut ignorer le fait que les enfants concernés sont nés des mariages polygames du demandeur » (§ 60). Aussi, du fait de l’existence d’un consensus sur cette interdiction en Europe, la question de la réunification familiale entre pères et enfants issus de mariages polygames fait l’objet d’un contrôle allégé marqué par la reconnaissance d’une large marge d’appréciation au profit de l’État défendeur. Compte tenu de ces principes, le constat de non-violation de l’article 8 est tout sauf une surprise. Tant les motifs généraux avancés par le gouvernement que l’absence d’obstacles insurmontables à la poursuite de la vie familiale entre le requérant et ses enfants (dont 5 résidaient avec leurs mères en Turquie) sont relevés par l’arrêt, qui enfonce le clou en affirmant qu’« un État contractant ne peut pas être tenu de reconnaître pleinement les mariages polygames qui sont en conflit avec leur propre ordre juridique » (§ 66). Rien n’empêche le requérant de rendre visite à ses enfants. Le juge européen balaie d’un revers de manche l’explication du requérant selon lequel ses épouses auraient librement accepté le principe d’une union polygame (!). Celui-ci alla même jusqu’à mobiliser implicitement la doctrine de l’instrument vivant en faisant valoir une évolution sociale dans la perception de ces unions (!)
Bref, il faut vraiment avoir une imagination sans limites pour conclure que, puisque la Cour a admis l’existence d’une vie familiale entre un père et ses enfants issus de plusieurs lits, elle ne condamne pas, par principe, la polygamie. Ce raisonnement hasardeux avait déjà été mobilisé en 2018 pour suggérer que la Cour avait reconnu un délit de blasphème et notre réponse « Non, la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas reconnu l’existence d’un délit de blasphème », RDLF 2018. Chron. n° 23). On soulignera que, s’agissant du cas français, jusqu’à la loi Pasqua du 24 août 1993 (Loi n° 93-1027, art. 23), le regroupement sur le territoire français des familles étrangères polygames pouvait éventuellement être admis, dès lors qu’il relevait du droit à une vie familiale normale au regard des règles et des usages en vigueur dans le pays d’origine. Depuis lors, le regroupement familial de plusieurs épouses sur le sol français est interdit. Dans sa décision rendue sur la constitutionnalité de la loi Pasqua le 13 août 1993 (n° 93-325 DC, D. 1994. 111 , obs. D. Maillard Desgrées du Loû ; Dr. soc. 1994. 69, étude J.-J. Dupeyroux et X. Prétot ; RFDA 1993. 871, note B. Genevois ; Rev. crit. DIP 1993. 597 ; ibid. 1994. 1, étude D. Turpin ), le Conseil constitutionnel avait considéré qu’une telle restriction n’était pas contraire à la Constitution.
La jurisprudence européenne sur l’immigration : terrain privilégié de la désinformation
La démarche consistant à critiquer la Cour européenne est nécessaire et salutaire. Ses arrêts, qui conduisent à s’interroger sur le sens et la place des droits de l’homme dans nos sociétés, s’y prêtent tout particulièrement. Ce n’est pas le cas de la critique « excessive » usant de formules choc, et qui n’a d’autre finalité que de délégitimer le juge qui rend la décision. Il faut le redire, la Cour n’empêche pas les États d’agir dans le domaine de l’immigration. Pour ne prendre qu’un exemple récent qui dément la lecture caricaturale de la jurisprudence de la Cour, l’arrêt Fal c/ Espagne affirme, dans une affaire d’expulsion d’un étranger jugé dangereux, que « le terrorisme islamiste constitue une menace particulièrement grave pour la société démocratique et pour les droits d’autrui à la Convention, en premier lieu le droit à la vie, et les États doivent bénéficier d’une large marge d’appréciation pour déterminer la meilleure façon de contrer ces menaces, à condition que les mesures adoptées restent proportionnées et accompagnées de garanties adéquates » (CEDH 12 mai 2026, n° 25828/23). La Cour n’évacue donc pas la question de l’intérêt général. Elle y est au contraire très sensible, n’hésitant à prendre en compte les nouvelles préoccupations des États dans son contrôle des atteintes aux droits fondamentaux garantis par la Convention.
En ce sens, la récente remise en cause par les États européens de l’approche européenne sur les questions migratoires ressemble à s’y méprendre à un mythe (Pour une analyse critique de la Déclaration de Chișinău du 15 mai 2026 adoptée par les quarante-six ministres des affaires étrangères des États parties au Conseil de l’Europe, v. M. Larché, Migrations et récits anti-judiciaires. La Déclaration de Chișinău : victoire ou pis-aller diplomatique ?, Le droit en débats, 7 sept. 2026 et E. Dubout, La déclaration de trop. Le retournement de la Convention européenne des droits de l’homme contre elle-même, RDLF 2026. Chron. n° 36). Ainsi que l’observe Marion Larché, « la vendetta lancée contre la Cour européenne qui empêcherait la souveraineté des États de s’épanouir en matière migratoire repose non seulement sur une lecture erronée, si ce n’est fallacieuse, de sa jurisprudence, mais surtout à rebours des réalités contentieuses ». Tout le montre dans la pratique du droit européen des droits de l’homme : la part du contentieux migratoire est marginale rapportée à l’ensemble des affaires examinées par la Cour et surtout les condamnations sont plutôt rares (sur les dix dernières années, elle a reconnu des violations dans 6 % des contentieux migratoires)1. Il est d’ailleurs intéressant de noter que pour rendre plus accessibles sa jurisprudence et sa pratique en matière de migration la Cour a donné une nouvelle impulsion à sa politique communicationnelle (par ex. avec la publication hebdomadaire de statistiques sur les mesures provisoires).
Le 18 septembre, la Division des migrations et des réfugiés du Conseil de l’Europe et le Réseau européen des institutions nationales des droits de l’homme ont co-organisé une table ronde consacrée aux moyens d’assurer une communication efficace sur les migrations et la Cour « pour combattre la désinformation par des faits vérifiables ».
En ces temps de populisme et de remise en cause des contre-pouvoirs juridictionnels, la désinformation doit être combattue. Il faut parler de la Cour, discuter ses arrêts, interroger ses solutions, mais pas de cette façon. Les réactions excessives sur cette question de la polygamie sont une bonne illustration de l’offensive intellectuelle contre les juges pour la bataille culturelle en reprenant un vocabulaire gramscien. Pendant ce temps, l’essentiel, à savoir la contribution de la Cour à la protection des droits et libertés, est perdu de vue.
1. La Cour européenne des droits de l’homme et les migrations : Foire aux questions
