Instruction in futurum : sans perdant ni gagnant, sur qui pèse la charge des dépens ?

Le contentieux postérieur à l’ordonnance sur requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile continue d’occuper le devant de la scène judiciaire (v. les dernières décisions, sur l’office du juge de la rétractation en cas de modification de l’ordonnance initiale, Civ. 2^e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688 FS-B, Dalloz actualité, 9 sept. 2026, obs. M. Barba ; D. 2026. 1274 ; AJ fam. 2026. 470, obs. V. Avena-Robardet ; sur la compétence du juge de la rétractation pour statuer sur la levée du séquestre ordonné pour la protection du secret des affaires, Com. 13 nov. 2025, n° 24-17.250 F-B, Dalloz actualité, 24 nov. 2025, obs. M. Barba ; Rev. sociétés 2026. 433, note K. Lee et A. Negroni ; RTD com. 2026. 65, obs. D. Mouralis ) et désormais, de la scène réglementaire. Alors que le décret Magicobus II, n° 2025-619 du 8 juillet 2025, avait codifié la compétence territoriale du juge appelé à ordonner une mesure probatoire in futurum (C. pr. civ., art. 145, al. 2 et 3), le décret Magicobus III, n° 2026-683 du 27 juillet 2026, applicable depuis le 1^er octobre 2026 (v. K. Castanier, Magicobus III : la procédure civile embarque pour un troisième tour de simplification [partie 1], Dalloz actualité, 14 sept. 2026) enserre désormais la procédure sur requête dans deux délais, d’exécution (C. pr. civ., art. 495, al. 4) et de rétractation (C. pr. civ., art. 496, al. 3).

Particulièrement technique et complexe, la procédure sur requête de l’article 145 et ses suites exposent le requérant comme le requis à de nombreuses chausse-trappes. Or, en concurrence déloyale, cœur de cible du dispositif, les enjeux commerciaux et financiers sont tellement importants qu’en général, c’est tout l’éventail des recours offerts qui est exploité. Requête, ordonnance sur requête, référé rétractation, appel de ce référé, puis cassation : les étapes sont nombreuses avant de pouvoir exploiter au fond un moyen de preuve recueilli avant tout procès. La procédure globale est donc longue et coûteuse. Il n’est ainsi pas étonnant de voir émerger un « contentieux dans le contentieux », à savoir celui portant sur la charge des dépens et des frais irrépétibles, en référé rétractation et en appel de cette décision.

Ainsi, qui, du requérant ou du requis, supporte les dépens (C. pr. civ., art. 696) et/ou les frais irrépétibles (C. pr. civ., art. 700) de ce procès provisoire préventif, dont le but singulier est d’obtenir des éléments de preuve à exploiter dans une future action au fond ?

Rendus en moins de six mois, dans une rédaction standardisée comportant le double visa des articles 696 et 700 du code de procédure civile et, dans un cas, par le biais d’un moyen de pur droit relevé d’office (n° 24-20.099), ces trois arrêts de la deuxième chambre civile répondent à cette question en s’inscrivant dans une tendance jurisprudentielle cohérente mais non exempte de critiques, dont ils parachèvent la construction.

Les trois arrêts présentaient une similitude de situation : estimant être victime d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part d’une autre société (n° 24-20.099) ou de ses anciens salariés (n° 25-11.819, AJ fam. 2026. 550, obs. F. Eudier ) ou encore d’irrégularités contractuelles (n° 25-14.469, Dalloz actualité, 5 juin 2026, obs. O. Hocher), une société obtient d’un président de tribunal de commerce l’autorisation de prélèvements documentaires opérés au siège de la société concurrente et/ou au domicile des anciens salariés. Les trois arrêts ont également en commun une procédure longue où, en plus du canevas habituel, des étapes se sont encore intercalées : appel de la décision de rejet de la requête (n° 25-11.819, préc.) et rectification de l’arrêt d’appel (n° 25-14.469, préc.). Dans les trois affaires, on compte environ trois ans entre le dépôt de la requête et l’arrêt de cassation. Enfin, les cours d’appel censurées (Pau, Paris, Lyon) avaient toutes trois condamné, soit totalement (n° 25-11.819 et n° 24-20.099), soit partiellement (n° 25-14.469), les défendeurs à la mesure d’instruction et demandeurs au référé rétractation aux dépens et à une somme au titre des frais irrépétibles, et ce, sans motivation spéciale.

La Cour de cassation casse les arrêts d’appel en développant un raisonnement en deux temps. Dans un premier temps, elle retient que le procès provisoire fondé sur l’article 145 du code de procédure civile se conclut sans perdant ni gagnant : « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile » (n° 25-11.819, § 6 ; n° 25-14.469, § 5 ; n° 24-20.099, § 7). Dans un deuxième temps, la Cour tire de ce constat la solution de principe de laisser les dépens à la charge du requérant, unique bénéficiaire de la mesure. Les cours d’appel qui ont dérogé à cette règle sans motiver spécialement leur décision encourent la censure pour défaut de motivation.

Un procès sans gagnant ni perdant

« Ni gagnant ni perdant ! » Voilà un résultat digne de l’école des fans. Si l’affirmation jurisprudentielle est constante depuis 2011, elle paraît discutable.

Une affirmation constante

La Cour de cassation a imposé cette solution par petites touches progressives. C’est tout d’abord pour les frais d’expertise, sollicitée en référé sur le fondement de l’article 145, que la réponse a été formulée, à travers une motivation d’espèce reprenant le nom anonymisé des parties à l’instance provisoire : « M. Y. (requis) ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d’appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X., demandeur à l’expertise » (Civ. 2^e, 10 févr. 2011, n° 10-11.774, Dalloz actualité, 1^er mars 2011, obs. C. Fleuriot).

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