Juge suprême de l’ordre administratif, le Conseil d’État est également conseiller juridique du gouvernement, de l’Assemblée nationale et du Sénat. Gestionnaire de l’activité des juridictions, il participe aux réformes, par ses avis consultatifs, et il a désormais aussi la maîtrise de ses propres ressources humaines. Ses membres, hier issus principalement de l’ENA, demain d’horizons plus larges, demeurent des hauts-fonctionnaires. Autant de missions et de caractéristiques qui font de ce haut-lieu de la justice en France un corps à part, au cœur d’enjeux sociétaux suscitant parfois aussi, la critique.

De l’inflation des référés

« Vous parlez de forêt, mais savez-vous de quoi vous parler ? », s’indigne Allain Bougrain-Dubourg, le président de la Ligue pour la protection des oiseaux (LPO), face aux arguments de la défense. « Nous allons rester sur des arguments juridiques », temporise le juge, M. Gilles Pellissier, qui préside, seul, la séance publique de référé, ce vendredi 20 octobre, au Conseil d’État. « La chasse traditionnelle n’est pas condamnable en elle-même selon la Cour de justice de l’Union européenne », rappelle Me Hélène Farge, l’avocate aux conseils, qui représente la Fédération nationale des chasseurs et les fédérations départementales des Landes et du Lot-et-Garonne. L’atmosphère est électrique ce matin d’automne, dans la majestueuse salle du contentieux du Palais-Royal – celle-là même où Molière se produisait avec sa troupe, et où il eut, le 17 février 1673, un funeste malaise lors d’une représentation du Malade imaginaire. Deux associations de protection des animaux, One Voice et la LPO, ont saisi la plus Haute juridiction administrative afin de suspendre l’exécution de nouvelles autorisations de chasse d’oiseaux par des techniques traditionnelles, accordées par le ministre de la transition écologique, Christophe Béchu. « Cela fait cinq années consécutives que nous nous retrouvons devant le Conseil d’État pour contester des arrêtés similaires », se désole Muriel Arnal, la présidente de One Voice à la sortie de l’audience, aux côtés de son avocat, Thomas Lyon-Caen. Le président a mené les débats autour de deux arguments : l’urgence à juger, et le doute sérieux quant à la légalité des autorisations. Quatre jours plus tard, le 24 octobre, la juridiction confirme ces deux motifs et suspend les autorisations de chasse, comme elle l’avait fait à peine deux mois plus tôt de précédentes autorisations. De là à dissuader le gouvernement de poursuivre sa politique en faveur des chasseurs d’oiseaux, sans doute pas. Le juge peut suspendre une nouvelle réglementation, mais pas empêcher l’émergence de nouveaux arrêtés.

Chaque année, le Conseil d’État rend 10 000 à 12 000 décisions sur des questions qui opposent les citoyens, les entreprises et les associations aux administrations. La plupart sont des décisions « au fond », mais il peut aussi s’agir de décisions de référé, prises en urgence. En 2022, comparativement aux dix premiers mois de l’année 2021, le nombre de requêtes en référé enregistrées au Conseil d’État a diminué de 43 %, tant sur les demandes en premier ressort (- 46%) qu’en appel (- 34%), pour revenir à un niveau proche de celui de 2019, soit avant-covid. La crise sanitaire avait généré une explosion du nombre de requêtes, soit 647 recours déposés par des citoyens entre mars 2020 et mars 2021, la plupart sur des questions de droits des personnes et libertés publiques. Au point que l’institution s’est fendue d’un communiqué sur le sujet dans la foulée de cette année extraordinaire, se félicitant d’avoir continué à juger sans interruption « pour arbitrer entre la protection du droit à la santé et les autres libertés. » Il a ainsi, au fil des évènements, ordonné des mesures (reprise des cérémonies dans les lieux de culte, limitation du port du masque aux zones à risque, autorisation des sorties des résidents d’EHPAD…), conduit le gouvernement à améliorer ses pratiques (fourniture de gants et gel hydroalcoolique, dispense de contravention des sans-abris, précision des motifs de déplacements autorisés…), et rejeté certains recours, hors de sa compétence (demande d’autorisation de prescription générale d’hydroxychloroquine ou de nationalisation d’entreprises…). Cette activité inédite a généré une nette augmentation de la charge de travail des conseillers, lesquels ont traité en urgence des sujets qui auraient souvent nécessité une réponse au fond. « Le traitement de chaque affaire est lourd. Or en référé, nous statuons vite, seul, sans le temps de maturation des affaires du fond », expliquait en avril dernier, Jacques-Henri Stahl, le président adjoint de la section du contentieux. Il soulignait le caractère « plus fragile, moins définitif » de la décision de référé, et « l’équilibre » à trouver pour le juge. « Cette période nous a beaucoup engagé, je referai les choses un peu différemment avec le recul », concédait-il, précisant : « cela coïncidait aussi avec une volonté de mieux motiver nos décisions et de mieux se faire comprendre ». « C’était passionnant, une task force s’est créée qui a géré cet afflux mais il ne faudrait pas que cela phagocyte les affaires au fond », confirmait l’ancien président de la section du contentieux, Jean-Denis Combrexelle, en avril.

Une indépendance en question

« Le citoyen sera sans doute davantage confronté au cours de sa vie au Conseil d’État qu’à une Cour d’assise. C’est la justice du quotidien », résumait un observateur lors d’une audience. Pour contester un impôt, les résultats d’un examen universitaire, un refus d’aide sociale ou de permis de construire, ou pour demander l’ouverture d’un espace municipal le week-end. Le Conseil d’État juge le plus souvent ces litiges après les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel. Toute personne peut ainsi déposer un recours si elle s’estime lésée dans ses droits et libertés par les collectivités territoriales, préfectures, hôpitaux, établissements d’enseignement, services déconcentrés de l’État ou par le gouvernement. Par ailleurs, le Conseil d’État est aussi conseiller juridique pour le gouvernement, l’Assemblée nationale et le Sénat. À ce titre, il rend des avis juridiques, toujours consultatifs, sur les projets et propositions de lois avant qu’ils ne soient débattus, votés ou qu’ils n’entrent en vigueur. Soit 1300 textes à examiner chaque année. Cette mission, inscrite dans la Constitution – à la différence de sa mission juridictionnelle –, fût renforcée en 1963, les conseillers ayant désormais cette « double-affectation », administrative et contentieuse. Selon la communication officielle, sur le site internet, il s’agissait d’« éviter que les juges souffrent d’une méconnaissance des réalités de l’administration ». « Le Conseil d’État n’est pas qu’une juridiction au sommet de l’ordre administratif. Il est plus que ça : un grand corps de l’État. Nous ne sommes pas que des magistrats », rappelle Jacques-Henri Stahl. Un argument qui, selon lui, justifie que le Conseil d’État soit un corps à part des juridictions administratives. Les syndicats du corps des juges administratifs (TA, CAA, CNDA), souhaitent eux, au contraire, rassembler tout l’ordre administratif dans un corps unique. « Si cette séparation [entre les sections administratives et contentieuses] est si étanche, pourquoi ne pas rattacher la section contentieuse au reste de son ordre juridictionnel ? », s’interrogent ainsi le Syndicat de la juridiction administrative (SJA) et l’Union syndicale des magistrats administratifs (Usma), auditionnés en juin 2020, par une commission d’enquête parlementaire. Et de pointer le caractère « ironique » de la situation, la juridiction administrative étant « née de la volonté, en 1790, de séparer les pouvoirs » : « on ne voulait pas que le juge interfère avec la fonction d’administrer ». Ils préconisent de consacrer dans la Constitution l’ordre juridictionnel administratif afin de mieux asseoir son existence, son autonomie et son indépendance, et d’instaurer un Conseil supérieur paritaire et indépendant pour protéger son autonomie de gestion, conformément aux standards du Conseil de l’Europe.

De manière générale, les deux syndicats militent pour une réforme globale de la juridiction administrative. Dans le même temps, en juillet 2020, l’avocat en droit public Camille Mialot appelait, lui aussi, à une réforme, du seul Conseil d’État, dans une tribune dans Le Monde. Il y dénonçait « des décisions qui ne peuvent que susciter l’incompréhension », comme celle sur le maintien du LBD [lanceur de balles de défense], « alors que la plupart des pays européens en ont banni l’usage » et « le souci constant de ’’sauver’’ les décisions du gouvernement ». L’avocat proposait que le Palais-Royal se réforme lui-même, rappelant que celui-ci a les moyens de s’opposer à une réforme venue de l’extérieur, et que « fournir à l’État des hommes d’État est d’ailleurs l’orgueil de l’institution ». Depuis, aucune réforme redéfinissant le contour des missions du Conseil d’État n’a toutefois été initiée. Le secrétaire général relève que, selon la Cour européenne des droits de l’homme, ni l’indépendance ni l’impartialité de l’institution n’est remise en cause par cette double-affectation, perçue par l’institution comme « complémentaire », « source d’enrichissement » et gage de « qualité du service rendu ». L’indépendance, poursuit Thierry-Xavier Girardot, procède non seulement de la nature des avis, consultatifs, du statut des conseillers, de leur déontologie, mais aussi de l’avancement de leur carrière, par l’ancienneté. « L’existence d’un corps propre aux membres du Conseil d’État garantit leur inamovibilité puisqu’ils ne peuvent être affectés ailleurs qu’à leur demande », fait-il remarquer. Enfin, de nombreuses fonctions supposent une affectation exclusive au contentieux ou en section administrative. Aussi, la double affectation concerne « un peu moins du quart des membres du Conseil d’État », soit 53 des 239 membres de l’institution au 31 décembre 2021.

Un rôle de gestionnaire des ressources humaines

C’est la troisième grande mission du Conseil d’État : assurer la gestion des quarante-deux tribunaux administratifs, neuf cours administratives d’appel et de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) –il élabore également des études sur des questions de droit et de politiques publiques à son initiative ou à la demande des administrations. « Le vice-président et moi nous battons chaque année pour obtenir davantage de moyens et augmenter les effectifs des juridictions, affirme le secrétaire général, Thierry-Xavier Girardot. Mais il est vrai que l’augmentation des effectifs a été moindre ces dernières années que celle de l’activité. » Les rémunérations ont augmenté en début d’année de manière conséquente ce qui va d’ailleurs entraîner une revalorisation du salaire des magistrats de l’ordre judiciaire, annoncée en septembre par le garde des Sceaux, lequel souhaite aligner les salaires des deux ordres. Par ailleurs, le projet de loi de finances 2023 a prévu la création de vingt-cinq postes de magistrats et d’une quinzaine d’agents de greffe. « Nous sommes nettement plus petits que le judiciaire avec 4 200 personnes au total, indique le secrétaire général. Soit 1 300 magistrats, 1 600 agents de greffe, 700 personnes à la CNDA et 650 personnes au Conseil d’État » (230 membres et 430 agents), contre 8 600 magistrats de l’ordre judiciaire en 2019. Les syndicats réclament une réflexion sur ce rôle de gestionnaire, pointant la nécessité de trouver, notamment, une alternative à la double-compétence du Conseil d’État à la fois juge et partie du contentieux des décisions individuelles concernant des magistrats administratifs. Le SJA souhaite également une révision de la Mission d’inspection des juridictions administratives (MIJA), actuellement assurée par le Conseil d’État. Les juridictions sont actuellement visitées tous les quatre ans avec, pour chaque magistrat, un entretien individuel distinct. Une fois par an, la conférence de gestion permet de dresser un bilan de l’activité de chaque tribunal, chaque cour, et de définir les objectifs pour l’année à venir. « Notre ambition globale est de conserver des délais de jugement raisonnables et pour cela l’ensemble des personnels fait beaucoup d’efforts », souligne Thierry-Xavier Girardot.

À défaut de faire partie du même corps, le Conseil d’État veille à maintenir un dialogue social fort. « Nous sommes très attachés à ce que chacun se sente partie prenante et à favoriser l’unité de la juridiction administrative », commente Thierry-Xavier Girardot, qui signale l’existence de chantiers en cours comme le développement de formations communes. Une newsletter interne hebdomadaire a été instaurée ainsi que des webinaires sur des problématiques communes. Ce dialogue s’est resserré pendant la crise sanitaire, avec des visioconférences tous les lundi entre le Conseil d’État et les présidents des tribunaux administratifs. « Il s’est passé un rapprochement fonctionnel, presque humain sur lequel il faut capitaliser », souligne l’ancien président de la section du contentieux, Jean-Denis Combrexelle qui compte beaucoup sur ces « échanges informels », y compris pour construire, en commun, la jurisprudence. Il assure que son successeur, Christophe Chantepy, y est attaché aussi. Parmi les évolutions notables qu’il a pu constater durant ses nombreuses années d’exercice au Conseil d’État – il est désormais directeur de cabinet du garde des Sceaux –, le haut fonctionnaire insiste sur « le changement de regard » du Conseil d’État sur les tribunaux et cours administratives. « Au Palais-Royal, tout le monde se rend compte que la juridiction administrative est un tout, même si ce n’est pas un seul corps ». Lui se félicite de cette spécificité d’un ordre séparé en deux : « le Conseil d’État a une place très particulière, la plus haute dans le système public. Cette position lui permet de tirer vers le haut les juridictions administratives ».

Enfin, concernant les recrutements internes, la réforme de la haute fonction publique a entraîné d’importantes modifications, à la faveur du Conseil d’État, désormais responsable de ses propres ressources humaines. « La réforme nous donne des marges de manœuvre nouvelles en matière de politique RH. C’est le vice-président qui, dorénavant, dans le respect des règles budgétaires, définira le nombre de postes ouverts par les différentes voies. Le choix des profils dépendra en grande partie de nos besoins », expliquait à Dalloz actualité, en janvier, le vice-président en poste, Bruno Lasserre, à la veille de son départ. Il ajoutait : « Cette réforme va aussi tester notre attractivité. Il va falloir convaincre les profils dont nous avons besoin de nous rejoindre : des forts potentiels qui ont le goût du droit mais aussi l’envie de s’engager dans l’action publique ». Conclusion : « Nous sommes prêts. »

Un ordre ouvert ?

Si l’ouverture demeure l’une des valeurs cardinales affichées par le Conseil d’État, il ressort des études une certaine « homogénéité du profil » de ses membres, « largement prédéterminé », d’après un article de la professeure de droit public Olivia Bui-Xuan, dans Cairn, en 2007, laquelle pointe le « contraste avec la diversité des trajectoires professionnelles qu’ils choisissent ». À cela s’ajoute l’hétérogénéité des âges, entre les plus jeunes auditeurs – désormais ils seront éventuellement intégrés après une période probatoire de trois ans – et les membres les plus anciens de l’institution. La réforme de la haute fonction publique doit, en partie, contribuer à diversifier les profils dès le recrutement même si, pour les magistrats administratifs, l’incidence est moindre dans la mesure où l’on passe de deux recrutements par an parmi ces derniers à « au moins deux ». Ils sont peu à candidater, remarquent les syndicats. « Je milite pour l’intégration des magistrats des tribunaux administratifs, y compris de province », assure Jean-Denis Combrexelle qui a longtemps été membre du bureau chargé du recrutement, et qui visitait chaque année les tribunaux avec le président du Conseil d’État. « Les gens ont parfois le sentiment qu’ils n’ont aucune chance mais ils ne doivent pas se limiter. Il n’existe aucune règle non écrite qui l’empêcherait ». Seuls critères : l’excellence, « avoir une vraie carrière », avec une évolution à des postes tels que « rapporteur et rapporteur public sur une période significative ». Lui se dit « viscéralement attaché au tribunal administratif de Lyon » où il a été affecté sept ans. « Symboliquement, ma nomination en tant que président de la section du contentieux était importante pour montrer que des profils extérieurs ont aussi leur place au Conseil d’État », commente-t-il. De fait, son parcours d’excellence illustre ses propos : attaché d’administration centrale, il a intégré le tribunal de Lyon grâce au concours complémentaire pour devenir magistrat administratif, avant d’être référendaire à la cour de justice du Luxembourg. Il est ensuite arrivé par le tour extérieur au Conseil d’État comme maître des requêtes, est devenu commissaire du gouvernement puis a rejoint le ministère de la Justice et celui du travail pendant treize ans, avant de revenir au Conseil d’État, d’abord comme président de la section sociale puis de celle, très en vue, du contentieux. Il est ainsi le premier magistrat non-énarque à avoir obtenu ce poste parmi les trois plus élevés dans la hiérarchie de l’institution. De son côté, Jacques-Henri Stahl affirme : « Le Conseil d’État est intéressé par des personnes qui ont des talents différents ou une expérience différente, dans l’administration ou dans un domaine particulier ». Ce rassemblement de parcours et de compétences constitue un élément clé dans le fonctionnement de cette autorité suprême.

Resserrer les liens avec l’autre corps, celui des juridictions administratives, demeure donc une constante d’après le Conseil d’État. Le 2 septembre, il a même participé à un tournoi de foot de toute la juridiction administrative : « un vrai succès ». Celui-ci a réuni 130 joueuses et joueurs de « notre communauté de travail » relève l’institution, soit douze équipes, de Strasbourg au Grand Ouest, de Bordeaux à Melun, en passant par la CNDA. « Cet événement a permis de faire participer, dans des équipes communes et mixtes, des membres et des agents du Conseil d’État, des magistrats et des agents des greffes des TA-CAA, des magistrats de la CNDA ». L’édition 2023 est d’ores et déjà prévue, avec l’ambition de réunir encore davantage de participants, hommes et femmes, de toutes les juridictions administratives de France. Enfin, d’un point de vue ouverture à l’extérieur, l’institution assure œuvrer à communiquer. Le but : faire comprendre au citoyen sa place, son fonctionnement, ses missions. « C’est pourquoi il nous semble indispensable d’expliquer nos décisions de justice, mais aussi notre place dans les institutions et notre rôle dans l’État de droit », commente l’institution. « Pour nous rendre plus accessibles, nous décryptons nos décisions qui font l’actualité et qui ont impact dans la vie des citoyens ». De fait, chaque décision fait l’objet d’un communiqué de presse qui en résume les motifs, le contexte et les enjeux. Le site Internet a également été refondu et la présence sur les réseaux sociaux développée avec des formats vidéo. La rédaction même des décisions a évolué vers un style plus direct, dégagé des attendus, avec plus d’oralité pendant les audiences. « Merci pour la qualité des échanges », concluait Jacques-Henri Stahl à l’issue d’une audience de référé fin avril. Le Conseil d’État avait été saisi par deux associations pro-palestiniennes dissoutes, début mars, par le gouvernement. Les débats avaient été vifs et passionnants, sur un sujet hautement politique, en plein contexte d’élections présidentielles. L’institution avait attendu l’issue du scrutin pour tenir audience. « La position du Conseil d’État est complexe sur un sujet sensible comme celui-ci, commentaient les requérants à la sortie de l’audience. Mais juridiquement cela tient, nous sommes confiants ». Les deux annulations avaient finalement été suspendues.